臺灣高等法院民事判決 92年度上字第727號
上訴人即附
帶被上訴人 豪傑股份有限公司
法定代理人 陳至誠
訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師
被上訴人即
附帶上訴人 仁聯股份有限公司
（原名仁聯有限公司） 樓之3
法定代理人 詹德仁
訴訟代理人 孫大龍律師
當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年6月19日台
灣台北地方法院89年度訴字第768號第一審判決提起上訴，被上
訴人提起附帶上訴，本院於民國94年3月30日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第2項之訴部分，及駁回該部分假執行聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣80,000元，及自民國87年7月1日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。上訴人之上訴駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審關於原判決命附帶上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，均由附帶被上訴人負擔十分之四，餘由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付，於附帶上訴人以新台幣26,000元為附帶被上訴人預供擔保，得假執行。但附帶被上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣80,000元預供擔保或提存者，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：兩造 於民國（下同）86年12月16日簽訂契約，由伊承攬上訴人即 附帶被上訴人（以下稱上訴人）「斗六擴大工業區廠房新建 工程」，總價新臺幣（下同）00000000元，再約定二次追加 工程，工程款共計0000000元，嗣伊依約完工，經上訴人於8 7年12月1日驗收，但上訴人積欠工程款0000000元，且於89 年11月30日保固期間屆滿時未返還保固款212948元；否認兩 造合意ALC板塗裝單價減為318.5元；伊於87年7月15日Ｃ區 土木工程女兒牆RC澆鑄拆模完畢時始得進場施作Ｃ區工程，
並將Ａ、Ｂ、Ｃ三區之接縫相連接以完成工作，況上訴人於 驗收時未為保留主張，依民法第504條規定，不得請求「賠 償額預定性違約金」性質之逾期罰款，況違約金過高，應予 酌減；系爭契約原約定AL C板鎖在鋼構承包商晉泰鋼構有限 公司（以下稱晉泰公司）施作二次鐵件上，但其施工有誤差 ，致伊無法按裝於二次鐵件，經上訴人同意，變更為以鋼板 補焊方式。再晉泰公司於原審卷一第37、38頁照片所示Ａ、 Ｃ區轉角連接處追加一根Ｈ型鋼，角鋼方向均在右邊，故伊 只能將ALC板鎖按裝於右邊，故伊之工作無瑕疵，況上訴人 提出原審卷一第40頁照片所示損害係921地震造成，另上訴 人抗辯漏水之瑕疵，發生於系爭契約第14條約定保固期限以 後，此外上訴人未依民法第493條規定，定期催告伊修補。 為此依系爭契約及民法第505條規定，求為命上訴人給付000 0000元，及自87年7月1日起至清償日止，按年息5%計算利息 之判決，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人以：兩造於87年12月19日約定ALC板塗裝單價單價減 為318.5元，故被上訴人之系爭工程款債權應減少163378元 ；依民法第502條、第231條、第229條第1項，及系爭契約第 5條第2項、第7條約定，被上訴人於87年4月30日進場按裝， 扣除雨天後，應於同年6月18日完工，但其遲至同年8月25日 完工，逾期68天，應罰款0000000元，此罰款屬被上訴人不 於適當時期履行債務時發生之懲罰性違約金，不因伊受領工 作未保留而受不影響，故得與工程款債權抵銷；被上訴人遲 延完工，致伊購入之機器無法安裝運作，受有產能00000000 元、利息負擔0000000元之損失，被上訴人依民法第502條、 第231條、第229條第1項規定，應減少報酬及賠償損害，並 得與系爭工程款債權抵銷；被上訴人原設計ALC板外牆固定 於二次鐵件，但因其未履行與晉泰公司之介面協調義務，致 無法利用二次鐵件與鋼構固定，改以由晉泰公司於鋼構上焊 接角鋼方式固定，伊平白給付晉泰公司二次鐵件工程款0000 000元，被上訴人依民法第493條、第494條、第495條規定應 減少報酬及賠償損害，並得與系爭工程款債權抵銷；被上訴 人應反向固定ALC板，竟採同向固定，致部分ALC板於921地 震時脫落，經伊請求被上訴人限期修補，其於88年10月6日 傳真要求另計報酬，拒絕修補，伊乃自行僱工修補，支出27 2890元修復，依民法第493條、第494條、第495條規定及不 完全給付法律關係，被上訴人應賠償損害，並得與系爭工程 款債權抵銷；因被上訴人施工品質不良，致多處漏水，伊支 出0000000元修補，依民法第493條、第494條、第495條規定 ，被上訴人應減少報酬及賠償損害，並得與系爭工程款債權
抵銷等語，資為抗辯，
三、原審認為系爭保固款債權212948元之遲延利息應自89年12月 1日起算，及上訴人抵銷抗辯，於逾期違約金200000元部分 為由有理由，判命上訴人給付被上訴人0000000元，及其中2 12948元部分自89年12月1日起至清償日止，其餘部分自87年 7月1日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，並為附條件 之准、免假執行宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲 請。上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之 聲請均駁回；被上訴人則聲明求為上訴駁回。被上訴人提起 附帶上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之 訴部分廢棄，㈡廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人200000 元，及自87年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息， ㈢前項請求，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；被上訴 人則聲明求為：㈠附帶上訴駁回，㈡如受不利判決，請准供 擔保免為假執行。
四、被上訴人主張：兩造於86年12月16日簽訂契約，由伊承攬上 訴人「斗六擴大工業區廠房新建工程」，總價00000000元， 兩造再約定二次追加工程，工程款共計0000000元，嗣上訴 人於87年12月1日驗收，但迄未支付工程款0000000元，且於 89年11月30日保固期間屆滿時未返還保固款212948元等語， 業據被上訴人提出合約書、變更登記事項卡、驗收單、公司 執照、營利事業登記證、工程項目費用暨追加申請單、工程 竣工驗收結算表為證（原審卷一第10至15、51、85、86、 154、155、176頁、卷二第531至533、534頁），核與上訴人 提出之合約書、變更登記表相符（原審卷一第113頁、本院 卷一第65頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。五、關於兩造是否合意ALC板塗裝單價減為318.5元之爭點，論述 如後：
㈠兩造於系爭契約附件估價單第八項載明「ALC板片外牆塗裝 」數量4691平方公尺，單價每平方公尺350元（原審卷一第 14 頁），此自為兩造原約定之單價。
㈡上訴人提出所謂87年9月1日、88年11月24日「仁聯外牆請款 明細表」，前一紙記載「ALC板外牆塗裝」單價290元，後一 紙於差異分析欄記載「第八項原合約單價為$1,641,850元， 經董事長議價後改為$1,494,084元，差異$147,766元，但在 尾款結算時仁聯表示不承認此議價」（原審卷一第42、69頁 ），但被上訴人否認此二文書真正，上訴人復未證明其為真 正，自無可採信。
㈢被上訴人主張上訴人製作工程竣工驗收結算表，經其副總經
理陳世輝於87年10月30日核准，並於說明欄記載「外牆塗裝 ，關西塗料報價每平方公尺290元，但不含塗裝前ALC板螺絲 孔填補、磨平及滌裝後的綠色帶塗裝工程費用，故仁聯塗裝 價格每平方公尺350元，應屬合理，擬依此單價計算。」， 上訴人於87年11月2日傳真給伊等語，業經被上訴人提出結 算表為證（原審卷二第534頁），為上訴人所不爭執，堪信 為真正。足見上訴人已擬依原約定單價計付工程款予被上訴 人，被上訴人實無理由同意減價。
㈣上訴人提出兩造於87年12月9日簽署之「豪傑工程收款明細 表」（原審卷一第68頁），其中手寫Ａ、Ｂ、Ｃ各點及表格 以外之文字，為被上訴人否認真正。經查，上訴人自認表格 以外之文字係其事後記載，難以拘束被上訴人。再上訴人未 提出文書原本以供核對是否與影本相符，其復未證明被上訴 人簽署時，上開Ａ、Ｂ、Ｃ三點已記載其上，難認此部分記 載為兩造合意為之。且其中Ｃ點記載「塗裝差額補價132,99 0」，是否為上訴人所指單價減為318.5元後計算之差額，亦 非無疑，自難遽認被上訴人同意減價。
㈤綜上，上訴人未證明兩造合意減少ALC板外牆塗裝單價為318 .5 元，其抗辯系爭工程款債權應減少163378元，自無可採 。
六、關於上訴人抗辯依民法第502條、第231條、第229條第1項， 及系爭契約第5條第2項、第7條約定，以被上訴人所負00000 00元逾期完工之違約金抵銷系爭工程款債權乙節，論述如後 ：
㈠系爭契約第5條「施工期」約定：「⒈整備期：乙方（被上 訴人）須自86年12月16日至87年1月11日止完成外牆及屋面 各部材料加工製造塗裝等工作。⒉按裝施工期：自進場施工 日起算至合約工程項目完成為〔安裝施工期〕。可進場日由 甲方（上訴人）或監造單位於七日前書面通知。本工程〔按 裝施工日〕訂為三十個工作天（颱風和雨天得扣除外，餘均 需計入）。（追加工程部分另議）⒊因故延期：如因增減工 作項目，或因天災人禍確為人力所不能抗拒而須延長工時者 ，乙方得申請延期，或經甲方通知者為準，日數由甲方核定 之。」；第7條「逾期罰款」約定：「乙方對本工程如不能 在規定期限完成時，應交付甲方逾期罰款按照每日以工程總 價千分之一計算即每逾一日應罰款新臺幣貳萬伍仟元整。（ 整備期與按裝施工期均分別受限）」（原審卷一第10、11頁 ）。
㈡上訴人抗辯被上訴人於87年4月30日進場按裝等語，為被上 訴人否認。查：上訴人提出第19、22、24、28、29至44次工
程會議協調會記錄、通知書（原審卷一第30、32、117、119 、121、123、306至339頁、本院卷二第25至43頁），被上訴 人自認第41次會議記錄為真正，否認其餘真正。惟證人李大 椿證稱：「本件工程是我監造．．原審卷一第117頁會議是 真正的．．會議記錄是開完會才做的，應該是依照會議記錄 原本來製作，會議原本放在業主那邊．．原審卷一第117頁 的內容和我記憶中的內容相同，我從未發現有不一致．．不 記得每次會議是否有簽名，會議記錄會寄給兩造及相關的廠 商。施工前後都會有會議的召開，是針對工程的施工重點． ．是用口頭方式通知進場施工．．經過被上訴人同意的，才 作成會議記錄。」（原審卷一第161頁）。證人楊春璿證稱 ：「我有在上訴人斗六擴大工業區興建工程擔任鋼構工程． ．（提示原審卷一第30、117頁）上訴人確實有開會，但時 間經過很久，我無法確定會議內容，我們絕大部分都有收到 上訴人所傳真的會議記錄，就我所知，大部分並未提出異議 ，但未提出的原因是因為我們沒有去核對內容，據我所了解 的內容，與實際上的誤差不大。每次開會上訴人都有手寫的 會議記錄」（原審卷一第75、232頁）。證人陳旭東證稱： 「（提示本院卷二第25頁），應該有開會，當天有簽在會議 記錄，之後上訴人製作電腦紀錄，可能是在下次會議，或交 給現場人員，或傳真給我經營的泰有營造跟嘉基營造公司。 承攬期間印象中每週三開會，被上訴人、晉泰公司應該都有 出席．．本院卷二第25至43頁會議記錄有我名字在上面的， 都有參加」（本院卷二第70至73頁）。證人楊政欽證稱：「 本件工程開工時受雇擔任現場監工，還未申報完工前離職， 每個星期開工地協調會．．本院卷二第25至43頁有召開」（ 本院卷二第73至76頁）。堪信各該會議記錄之內容與事實相 符，從而第30次會議記錄記載「4/30ALC板入場」，應堪證 明被上訴人於當日進場按裝。
㈢被上訴人主張其於87年8月3日完工，上訴人則抗辯完工日為 同年8月25日。查完成承攬工作乃被上訴人之義務，則有關 被上訴人完工期日，應由其先負舉證責任，如被上訴人已盡 證明之責，上訴人始就其抗辯被上訴人尚未完工之事實，負 證明責任。惟查，被上訴人迄未證明其於87年8月3日完工之 事實，且原審囑託之鑑定人中國土木水利工程學會鑑定結果 ，與上訴人抗辯情節相符，被上訴人就此鑑定結果亦不再爭 執，自應以上訴人抗辯之完工日期為可採。
㈣上訴人提出氣候表，抗辯係承攬土木工程之嘉基公司於施工 時按實際狀況製作云云（原審卷一第120頁），但被上訴人 否認真正，上訴人復未證明其真正，難以憑採。被上訴人則
提出系爭工程所在地區之中央局氣候資料（原審卷一第203 頁），核與上訴人提出之資料相符（原審卷一第211頁）， 自應依據此資料計算應扣除之工期。再查，上訴人抗辯：系 爭契約第5條第3款所謂「雨天」，指雨勢達無法施作外牆工 程之程度，即交通部中央氣象局突變天氣作業要點第2條第 3款所定每小時雨量超過15公厘之連續性大雨，且24小時累 積雨量超過50公厘者之「大雨」程度（本院卷一第132頁） 云云，為被上訴人否認。揆諸系爭契約第5條第3款僅規定颱 風和雨天得扣除工期，並未限制所謂雨天之雨勢。上訴人復 未提出兩造訂約當時之客觀事實，足以斷定兩造真意為所謂 雨天，指雨勢達被上訴人無法施作之程度，上訴人之抗辯顯 然曲解契約文字，難以採信。從而被上訴人施工期間逢下雨 之天數，均不應計入工期。
㈤被上訴人主張兩造約定二次追加工程，與原約定工程相關， 就各追加項目需增加工期如原審卷二第576頁所示等語，為 上訴人否認。經查，鑑定人鑑定認為「工期之追加，須視追 加部分之項目、數量或被告知時程，在原預定進度上足以影 響其『要徑路線』，導致工期之展延。否則追加工程部分僅 會影響工程合約總金額，但未必會對合約總工期產生影響。 復查系爭合約第五條 『施工期』⒊『因故延期』之規定． ．意即表示，當『追加工程部分』足以影響延長完工日期者 ，仁聯公司理應辦理展延工期之申請，惟於本案之鑑定過程 中，均未見該公司提出申請辦理工期展延之證據．．且於各 區『可施工日』後之各次工程協調會議紀錄內，並未見任何 追加工程或施工障礙之記載，故．．無法將其另加工期展延 之考量。」（本院卷一第156、157頁）。被上訴人復未舉證 證明追加工程影響要徑工作，有增加工期之必要，其此部分 主張自不足採。
㈥被上訴人主張上訴人未依約給予其七日工作預告期等語，固 為上訴人所不爭執。惟此預告期之目的乃給予被上訴人準備 機具、材料及配置人員之期間，以利其進場施作。上訴人於 87年4月30日第30次會議時口頭通知被上訴人於翌日進場施 作，被上訴人如認為其尚未作好進場準備，當應即時要求上 訴人依約給予七日預告期間，但其當時未予爭執，更於翌日 進場施作，可見其受通知時已作好進場準備，並默示拋棄7 日預告期之利益，則其嗣後主張實際施工期間應扣除七日預 告期，委無可取。
㈦被上訴人主張：系爭承攬工程須於營造及鋼結構工程完工後 才能進場施工，且無法分區完工，否則會發生接縫不平整、 塗料不相同情形，是伊於87年7月15日Ｃ區土木工程女兒牆
RC澆鑄拆模完畢後，始得進場施作Ｃ區工作及將Ａ、Ｂ、Ｃ 三區之接縫相連接以完工等語，為上訴人否認。查： ⒈上訴人提出其製作之預定進度表（原審卷一第31頁），為被 上訴人否認真正。另被上訴人提出其製作之預定進度表（原 審卷二第535至536頁），亦為上訴人否認真正。上訴人及被 上訴人均未證明所提出之進度表為兩造合意之工作進度，自 均不能憑採。
⒉鑑定人鑑定結果如下：
⑴Ａ區工期：自87年5月26日起施工障礙不存在，故以翌日為 工期起算日，迄同年8月25日按裝完畢。
⑵Ｂ區工期：自87年6月27日進場施作，同年8月25日按裝完畢 。
⑶AB區工期：自87年6月29日進場施作，同年8月28日按裝完畢 。
⑷Ｃ區工期：土建工程於87年7月15日完成女兒牆模板拆模工 作，鋼構工程始得以進場按裝角鐵，依第40、41次會議記錄 ，ALC板於同年7月19日進場按裝，為工期起算日，迄同年8 月25日按裝完畢。
⑸系爭契約並無分區完成時程之約定，故必須以整體工程之施 工程序來作分析，Ａ、Ｂ及AB三區進場時程不一，但其外牆 及屋頂等工程具一整體形，所有收邊等工作幾乎需同時完工 ，應以最後一分區可施工日即87年6月29日為整區整體之可 施工日。
⑹在外牆版吊裝及按裝工作程序上，「Ａ、Ｂ區」與Ｃ區可分 別獨立作業，而在相鄰接處之收邊工作，Ａ、Ｂ區需先於Ｃ 區施工。因鋼構及土建工程為ALC版外牆工程之前置工程， 其完工時程及施工品質必然影響ALC版外牆工程，上訴人理 應完整且一次交付給被上訴人進場施工，方不致造成責任界 分不清。本件由於發生鋼構吊裝之誤差、土建工程設計圖不 周全等狀況，導致上訴人無法一次交付給被上訴人施作，故 前期施工遲延非屬被上訴人之責任。再Ｃ區進場施工日雖較 AB區晚，但因可與AB區平行作業，故可併入AB區工期內一併 計算，且上開三區完工日相同，故以Ａ、Ｂ區之施工期為被 上訴人實際總工期。換言之，實際總工期自87年6月29日起 至8月25日，共計58日，按上開中央局氣候資料扣除此期間 之颱風天及雨天共計20日，被上訴人實際施作38工作天，逾 期8日。
㈧被上訴人雖主張依第42次會議記錄，Ｃ區角鐵焊接、補漆迄 87年7月26日始完成，鑑定人認為Ｃ區可施工日為同年7月19 日，應為錯誤，且「按裝施工期」30個工作天應按上訴人分
區交付予伊進場施作時起個別計算，方屬合理等語。然查， 鑑定人縱然認定Ｃ區可施工日部分有誤，但其已陳明因Ｃ區 與AB區可平行作業，僅在相鄰接處之收邊工作部分，AB區需 先於Ｃ區施工，而此三區最後同時完工，故認定以AB區之施 工期計算總工期即可，換言之，Ｃ區何時開始施作，無礙總 工期之認定。再查，縱上訴人一次交付全區給被上訴人施作 ，但各分區之面積及工作數量不同，除Ａ、Ｂ及AB三區之收 邊工作需同時完成外，其餘工作事實上有其施工順序，上訴 人亦不可能於每一工作日均派員同時在三區工作，可見其在 各分區使用之工作日不會均為30個工作天，則其主張其就各 分區可施工日起30工作日完成該分區之工作，即無遲延完工 情事云云，顯不可採。
㈨被上訴人主張第41次會議記錄記載「Ｃ區進度不變，依第40 次工程會議記錄之進度」（原審卷一第30頁），表示兩造依 系爭契約第5條第3項，約定Ｃ區完工日不計入原約定工期內 云云，為上訴人否認。經查，工程協調會議係就當時工地狀 況協調各廠商配合施作之進度，難謂兩造有變更原契約內容 或扣除約定工期之真意，被上訴人此部分主張應屬無稽。故 本院採用鑑定人之意見，認定被上訴人遲延完工8日 ㈩依系爭契約第7條約定，上訴人得主張逾期罰款200000元（ 25000×8）。按89年5月5日修正施行之民法第250條第2項規 定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額。」此依同日修正施行之民法債編施行 法第18條規定，對於民法債編修正施行前約定之違約金，亦 適用之。故上開違約金應屬被上訴人不於適當時期履行債務 ，所生損害之賠償總額。
按民法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照 債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第252條 規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 」。次按最高法院49年台上字第807號判例闡示：「當事人 約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條 以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。 」本院斟酌上訴人抗辯其因被上訴人遲延完工所受損失，因 所提出之證物不足以證明而無可採信（如下第七點論述）， 及被上訴人於30工作日內已施作Ａ、Ｂ區大部分工作並已施
作Ｃ區部分工作等情，認兩造約定按每日25000元計算違約 金，實屬過高，應予核減至每日15000元為適當。則上訴人 請求被上訴人給付違約金在120000元範圍內為有理由，超過 部分之請求為無理由，從而上訴人抗辯與系爭工程款債權抵 銷，亦於120000元範圍內始發生抵銷之效力。 被上訴人雖主張依民法第504條規定，上訴人驗收時未聲明 保留遲延完工之損害賠償請求權，其權利消滅云云。惟按89 年5月5日修正施行前民法第502條規定：「因可歸責於承攬 人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相 當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如 以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解 除契約。」、第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由， 遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除 契約。但以其遲延可為工作完成後解除契約之原因者為限。 」乃規範定作人之減少報酬請求權、契約解除權，未明定定 作人於此情形下得行使損害賠償請求權。故民法第504條規 定：「按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承 攬人對於遲延之結果，不負責任。」，其立法理由揭示：「 依本法第502條及第503條之規定．定作人行使此種權利，必 須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張 之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄 其權利，承攬人對於遲延之結果，自不負責任。本條特明示 其旨，蓋又以保護承攬人之利益也。」亦未敘及定作人對承 攬人所得主張之遲延完工損害賠償請求權，得因定作人受領 工作時未聲明保留而推定其為拋棄其權利。最高法院42年台 上字第497號判例乃據以闡示：「雙方約定違約金之債權， 於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後 受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不 影響於已獨立存在之違約金債權。」本件上訴人驗收工作日 在民法修正之前，自應適用上開規定及判例意旨，認為其對 被上訴人所得主張之遲延完工損害賠償請求權（包括違約金 請求權），不因被上訴人驗收時未聲明保留而推定其為拋棄 其權利，是上訴人之主張委無可取。
七、關於上訴人抗辯因被上訴人遲延完工，致其購入之機器無法 安裝運作，受有產能00000000元、利息負擔0000000元之損 失，被上訴人應依民法第502條、第231條、第229條第1項規 定減少報酬及賠償損害，並得與系爭工程款債權抵銷部分， 論述如後：
上訴人抗辯受有上開損害，為被上訴人否認，上訴人自應舉 證以實其說。惟上訴人提出損失統計表、產能計算表、損益
明細表（原審卷一第258、259、266、267、268頁），乃其 片面製作，未經被上訴人認可，不足採信。再上訴人提出進 口報單（原審卷一第260至265頁），僅能證明其有購買機器 之事實，無法證明其受有上開產能及利息損失。故上訴人對 其所受損害未舉證以實其說，其請求被上訴人賠償損害，並 抗辯與系爭工程債權抵銷，為無理由，不應准許。八、關於上訴人抗辯被上訴人原設計ALC板外牆固定於二次鐵件 ，但因其未履行與晉泰公司之介面協調義務，致無法利用二 次鐵件與鋼構固定，改以由晉泰公司於鋼構上焊接角鋼方式 固定，伊平白給付晉泰公司二次鐵件工程款0000000元，被 上訴人依民法第493條、第494條、第495條規定應減少報酬 ㈠上訴人抗辯被上訴人原設計ALC板外牆固定於二次鐵件，故 伊給付鋼構工程承攬人晉泰公司二次鐵件工程款0000000元 ，但施作時發現無法利用二次鐵件固定ALC板，遂改以由晉 泰公司於鋼構上焊接角鋼方式固定等語，業據上訴人提出被 上訴人委由喜陽公司製作之設計圖、晉泰公司之估價單、請 款單為證（原審卷一第125至132、133頁、本院卷二第105頁 ），核與被上訴人提出之工程合約書、估價單、產品經銷合 約書相符（原審卷二第538、547頁、本院卷二第89頁），並 為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡被上訴人主張因晉泰公司施作鋼構工程，誤差超過可容許範 圍，致無法校正以利用二次鐵件固定，經上訴人同意而變更 為上開工法等語。核與證人李大樁證稱：「外牆的設計圖是 正確，但被上訴人沒有按照設計圖來正確施工，是有缺點， 導致二次鐵件沒有辦法連接ALC板．．結構體和外牆沒有辦 法直接固定，就施工法來說，外牆的施工者和結構體的施工 者都有責任，依照工程慣例，被上訴人在結構體施工就要進 場配合，非最後才進場，二次鐵件設計圖是被上訴人提供給 鋼構業者．．縱然設計圖是由被上訴人的協力廠商即建材廠 商所設計，仍然是由被上訴人提供給上訴人或鋼構業者，被 上訴人是外牆最後施作者，有義務校正鋼構業者施工時讓結 構體和外牆正確連接在一起，矯正結果，方法是依被上訴人 提出加設角鋼方式為之．．我們同意．．是由原來鋼構廠商 施作，鋼構廠商負責人是楊春璿。後來外牆的工程有經過驗 收．．是和原設計的結構差很多，但是還是經過驗收．．以 現在施工法，二次鐵件就沒有用到，二者施工法效果不一樣 。」（原審卷一第161、162、163頁）；證人周繼中證稱： 「系爭工程外牆是高壓蒸氣養護輕質氣泡混凝土（ALC板） ，是向我公司購買的，我公司是喜陽公司，我當時是公司行 銷部、技術部的主管，現已離職，系爭外牆設計是喜陽公司
負責．．原審卷一第126頁就有角鋼的設計，原來是用角鋼 來固定M8BOLT&NUTS，就是螺帽和螺栓。L50*50*5是指角鋼 ，原來設計是使用螺栓固定，橢圓形孔洞是作尺寸調整之用 ，這部分是由晉泰鋼構施工，原設計是用螺栓，後改用焊接 ，因為精度不準的問題，後來的施工法是上訴人能接受的方 法，最後是用焊接的方法。」（原審卷一第95、96、163頁 ）相符。並有晉泰公司於91年10月31日以書面向原審自承鋼 構誤差超出十米釐，致須補焊扁鐵以焊接固定角鐵，此變更 施工方式為上訴人為趕工，及建築師接受之權宜方式（原審 卷二第497頁）。復為上訴人所是認，堪信為真正。從而被 上訴人無法按原設計利用二次鐵件固定ALC板，乃肇因於晉 泰公司之施工瑕疵所致，且上訴人嗣後與晉泰公司、被上訴 人合意變更工法，上訴人事後再爭執被上訴人未依原設計工 法施作，乃違約行為，顯然無據。
㈢上訴人雖抗辯：土建工程設計圖號A7-4「鋼架與ALC版詳圖 右下角標記「本工程為責任施工」、「向ALC要尺寸圖」， 再依省（市）建築師公會建築師業務章則第6條第1項第5款 、建築師法第18條規定及系爭契約第9條第2項約定，且系爭 工程之監造建築師多次於工程會議上指示承攬人做好介面協 調工作，故被上訴人未能依原設計固定ALC版，應歸責於其 未與晉泰公司做好介面協調工作云云，並提出設計圖為證（ 原審卷二第618頁）。然查，鑑定人出具之鑑定報告書記載 二次鐵件「皆在鋼構廠內為之。完成後，將之運至工地，並 開始吊裝、調整完成，此時ALC板外牆承包商方可進場施工 。工程實務上之流程，應係仁聯公司預先備妥之組裝大樣圖 ，將．．兩種基座之位置交由晉泰公司，晉泰公司備妥．． 型鋼材料，先在廠內按仁聯公司所提供之組裝大樣圖，焊裝 及校正完成。在現場鋼構組立並經校正後再由晉泰公司鋼構 人員將．．角鐵）分別螺接在．．基座型鋼上，交由仁聯作 調整，續將ALC版吊裝至預定位置，以Ｚ型夾片扣鎖在角鋼 上．．由於鋼構工程之吊裝精度之嚴重缺失，使得原設計二 次鐵件，無法作為ALC版外牆吊裝之基座。係於鋼構工程在 現場組立並經校正完成後，晉泰公司鋼構人員無法將．．角 鐵）照原設計分別螺接在．．基座型鋼上。故必須另行辦理 變更設計．．系爭工程之鋼構工程吊裝精度偏差過大，超出 容許誤差範圍，使基座之精度亦超出容許範圍，亦使後續之 ALC版無法按原設計施作」。證人李大樁證稱：「依照工程 慣例，被上訴人在結構體施工就要進場配合，非最後才進場 ．．被上訴人是外牆最後施作者，有義務校正鋼構業者施工 時讓結構體和外牆正確連接在一起，矯正結果，方法是依被
上訴人提出加設角鋼方式為之。」（原審卷一第161、162、 163頁）。證人楊政欽亦證稱：「外牆能否正確安裝在鋼構 上，屬於介面協調問題．．被上訴人與晉泰公司都有出席， 鋼構全部架好後就有通知被上訴人來開會．．通知被上訴人 來開會之前，就已經做好二次鐵件（本院卷二第73至76頁） 。足見迄被上訴人提供上訴人設計圖，及晉泰公司按圖製作 二次鐵件時，尚未發生工作介面無法協調之問題，迨晉泰公 司吊裝鋼構（含二次鐵件），及通知被上訴人參與工程會議 及校正、調整時，始發現因鋼構吊裝誤差值過大，ALC版無 法固定於二次鐵件之問題，只能改採焊接角鐵方式解決。換 言之，被上訴人根本無法於晉泰公司施作二次鐵件前即預見 其鋼構吊裝會產生誤差，並即時校正、調整基座位置。 ㈣綜上，被上訴人無法按原設計將ALC板外牆固定於二次鐵件 ，而改以焊接角鐵方式固定，非屬工作瑕疵，且不可歸責於 被上訴人，上訴人依民法第493條、第494條、第495條規定 ，抗辯被上訴人應減少報酬或賠償損害0000000元，並與系 爭工程款債權抵銷部分，為無理由，不應准許。九、關於上訴人抗辯被上訴人採同向固定ALC板，致於921地震時 脫落，應依民法第493條、第494條、第495條規定及不完全 給付法律關係，賠償伊支出之修補費用272890元，並與系爭 工程款債權抵銷部分，論述如後：
㈠上訴人抗辯：被上訴人於原審卷一第80頁所示ｄ、ｅ部分採 反向固定於角鋼，但於ｂ、ｃ部分採同向固定，該處之ALC 板於921地震時脫落等語，業據上訴人提出照片為證（原審 卷第37至41頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。 ㈡被上訴人主張：原審卷一第37、38頁照片乃Ａ、Ｃ區轉角連 接處，因晉泰公司於接縫處各追加一根Ｈ型鋼，角鋼方向均 在右邊（如原審卷一第80頁所示），故伊只能將外牆之鎖按 裝於右邊，惟上開脫落情形純係地震造成，與工法無關等語 ，為上訴人否認。經查，證人周繼中證稱：「Ｚ型固定鍵是 固定方向，由結構位置決定，可以同方向，並不影響結構， 外牆是承受風壓力，風壓力由結構體來承受，所以ALC板的 固定位置及方向由結構體決定，結構體是指鋼骨架，所以Ｚ 型固定鍵的方向不影響ALC板的承受風壓的強度，原審卷一 第37 、38頁的施工沒錯．．原審卷一第40頁是因為外牆有 移位，是因921地震所引起的，外牆是承受風壓力，結構體 是承受地震力，ALC板是用二根螺絲藉Ｚ型固定鍵鎖在角鋼 上，原審卷一第38頁照片的Ｚ型固定鍵沒有完全鎖住，是因 地震滑開，否則整棟建物有可能全垮，這就是伸縮縫的功能 ，所以才會有部分ALC板滑動。原審卷一第39頁Ｚ型固定鍵
是配合角鋼施工，所以要同方向施工，否則無法承受風壓而 折斷，原則上固定鍵是採對向施工，在轉角處或配合角鋼才 會採同向施工。」（原審卷一第95、96頁）。證人蔡燈福證 稱：「我在89年初去修補ALC外牆，當時外牆有剝落的情形 ，我到室內去看板片有損毀，Ｚ型鐵鍵有鬆動的情形，往左 邊移位，這是921地震的緣故．．我不清楚是否是施工不當 ．．我所說的剝落如原審卷一第40頁所示。兩側剝落處是在 角落伸縮處的地方．．被上訴人施工Ｚ型固定鍵並沒有焊接 在角鋼上，遇上重大的天災或人為故意破壞，有可能造成 ALC板的剝落，我以前並沒有看過這種施工法。」（原審卷 一第140、141頁）。均證明此一損害係地震所致，不能證明 被上訴人之施工方向有瑕疵所致。又鑑定人鑑定認為造成此 損害之直接原因為「921地震發生時，A/B區與C區結構物因 晃動產生橫向變位，上述A/B兩區相對兩部位之ALC版受到C 區角隅直接撞擊，而產生破壞．．C區內部結構為非對稱結 構．．當地震產生橫向力，對建築物所產生之影響，配置有 樓梯間者，其勁度較弱，將會產生較大之水平變位，以C區 整體幾何形狀而言，會有大小不同之變形，故導致A、B兩區 有不同部位及程度之破壞」；間接原因為「土建結構設計圖 及鋼構設計圖．．如果確能依其中任一份設計圖施工，A/B區
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