臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 黃慈生
選任辯護人 蘇子良律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
於中華民國105 年11月23日所為104 年度訴字第187 號第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第1641
號、104 年度偵字第7783、9181號）及移送併辦（104 年度偵字
第9731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表1 編號3 、4 、6 所示部分暨定執行刑部分撤銷。
黃慈生幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案京崎牌行動電話壹具、0000000000號行動電話用戶識別卡壹張，均沒收。
黃慈生被訴販賣第一級毒品（如附表1 編號3 所示）、販賣第二級毒品（如附表1 編號4 所示）部分，均無罪。其餘上訴（如附表1 編號8 、10、11所示）部分，均駁回。上述撤銷改判中有罪（如附表1 編號6 所示）部分與上訴駁回（如附表1 編號8 、10、11所示）部分，應執行有期徒刑拾年。扣案京崎牌行動電話壹具、0000000000號行動電話用戶識別卡壹張，均沒收；未扣案犯罪所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、黃慈生（綽號「小忠」）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命的個別犯意，以他所使用內含門號0000000000號行 動電話用戶識別卡的京崎牌行動電話1 具，作為販賣第二級 毒品的聯絡工具，先後於如附表1 編號10、11所示時間，與 高銘陽聯繫交易細節後，先後在如附表1 編號10、11所示地 點，各以所示高於購入價格販賣與高銘陽，藉此賺取差額牟 利（各次起訴書附表編號、交易對象及所使用的行動電話門 號、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式 ，均詳如附表1 編號10、11所示），交易所得合計新台幣（ 下同）2,000 元（均未扣案）。
貳、黃慈生基於幫助陳文和施用第一級毒品海洛因的犯意，於如 附表1 編號6 所示的時間、地點，利用他所使用前述的行動 電話作為聯絡工具，介紹陳文和向綽號「阿狗」的詹儒隆購 買所示的海洛因，而幫助陳文和施用施用第一級毒品。參、黃慈生基於幫助重度殘障人士、行動需賴輪椅輔助的陳文宗 施用第一級毒品海洛因的犯意，於如附表1 編號8 所示的時
間、地點，利用他所使用前述的行動電話作為聯絡工具，受 託代為向綽號「胖哥」、「小胖」的李基隆（所涉販賣第一 級毒品罪行，已經臺灣士林地方法院【以下簡稱士林地院】 105 年度訴字第85號判處有罪）購買所示的海洛因後交付之 ，而幫助陳文宗施用第一級毒品。
肆、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院 檢察署（以下簡稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併案 審理。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
㈠本件檢察官起訴被告黃慈生：
⒈黃慈生基於意圖營利販賣海洛因的犯意，先後於如附表1 編 號3 、6 所示的時間、地點，各以所示的價格，將海洛因賣 與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項的販賣第一級毒品罪；基於意圖 營利販賣甲基安非他命的犯意，先後於如附表1 編號4 、10 、11所示的時間、地點，各以所示的價格，將甲基安非他命 賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他所為都是犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪；基於轉 讓海洛因的犯意，先後於如附表1 編號2 、5 所示的時間、 地點，將海洛因轉讓與所示的對象，他所為都是犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項的轉讓第一級毒品罪；基於轉讓甲基 安非他命的犯意，於如附表1 編號13所示的時間、地點，將 甲基安非他命轉讓與所示的對象，他所為是犯修正前藥事法 第83條第1 項的明知為禁藥而轉讓罪；基於販賣海洛因的犯 意，分別於如附表1 編號7 、8 、9 所示的時間、地點，各 以所示的價格，將海洛因賣與所示的交易對象，藉此賺取差 額牟利，他所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販 賣第一級毒品罪；基於販賣甲基安非他命的犯意，分別於如 附表1 編號1 、12所示的時間、地點，各以所示的價格，將 甲基安非他命賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利，他 所為都是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒 品罪；基於施用海洛因的犯意，於104 年6 月23日晚上8 時 許，在他位於新北市○○區○○路0 巷0 弄0 號0 樓的住處 內，施用海洛因1 次，他所為是犯毒品危害防制條例第10條 第1 項的施用第一級毒品罪；基於施用甲基安非他命的犯意 ，於104 年6 月25日上午8 時許，在他前述的住處內，施用 甲基安非他命1 次，他所為是犯毒品危害防制條例第10條第 2 項的施用第二級毒品罪。士林地院審理後，就黃慈生所為
前述的各個犯行，除就如附表1 編號7 、8 、9 所示部分的 行為，認定他是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪的幫助犯；就如附表1 編號1 、12所示部分的行為 ，認定他是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第二級毒 品罪的幫助犯之外，其餘均如檢察官起訴意旨所載，並分別 予以論罪科刑。
⒉黃慈生分別基於意圖營利販賣海洛因的犯意，先後於如附表 2 編號1 、2 、3 、7 、8 所示的時間、地點，各以所示的 價格，將海洛因販賣與所示的交易對象，藉此賺取差額牟利 ，黃慈生這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 的販賣第一級毒品罪嫌；分別基於意圖營利販賣甲基安非他 命的犯意，先後於如附表2 編號9 、10、所示時間、地點， 各以所示高於購買金額的價格，將甲基安非他命賣與所示交 易對象，藉此賺取差額牟利（各次起訴書附表編號、起訴書 所載交易對象及所使用的行動電話門號、交易時間、交易地 點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表2 編號9 、 10所示），黃慈生這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪嫌；分別基於轉讓海洛因的犯 意，先後於如附表2 編號4 、5 、6 所示時間、地點，分別 將其所有的海洛因無償轉讓與所示施用毒品者施用，黃慈生 這部分行為都涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項的轉讓第 一級毒品罪嫌。士林地院審理後，認定黃慈生就如附表2 這 部分的罪嫌都不足，因而都諭知無罪。
㈡士林地院判決後，檢察官並未就如附表2 所示諭知無罪部分 提起上訴，這部分即已確定，不在本院審理範圍。而黃慈生 提起上訴時，雖於本院106 年3 月30日準備程序時，表示： 因為對士林地院定執行刑有意見，對有罪部分的各項犯行一 併提起上訴（本院卷第198 頁）；但其後於106 年7 月18日 本院審理時，黃慈生當庭表示：「僅就販賣第一、二級毒品 部分提起上訴；附表1 編號8 幫助陳文宗施用第一級毒品部 分，也要上訴，因為我是幫助施用第二級毒品。其餘轉讓第 一、二級毒品，以及施用第一、二級毒品部分，我不上訴」 等語（本院卷第165 頁），並簽署上訴撤回聲請書1 紙為證 （本院卷第290 頁）。是以，本件本院審理範圍僅限於如士 林地院判決附表1 編號3 、6 所示販賣第一級毒品罪與編號 4 、10、11所示販賣第二級毒品罪，以及如附表1 編號8 所 示幫助施用第一級毒品罪部分，應先予以說明。二、證據能力：
㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明
文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」 ，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告黃 慈生犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但黃慈生及他的 辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證 據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況 ，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證 據能力而得作為證據，合先敘明。
㈡黃慈生及他的辯護人雖然主張證人陳文和（如附表1 編號3 、4 、6 ）、陳文宗（如附表1 編號8 ）、高銘陽（如附表 1 編號10、11）於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審 判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力云云。惟查： ⒈按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為 限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳 述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（ issue on fact ）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾 證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨 在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者 ，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則 無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」 （impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條也已 就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴 訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上 為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴 訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的 陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用 來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的 傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞 法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳 述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不 得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人 陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號 、第4029號判決參照）。本件陳文和、高銘陽於警詢時所為 的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，黃慈生既然否認 他們2人於警詢時陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 得為證據的例外情形 ，應認為這2 人於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前
述說明所示，這2 位證人於警詢時的陳述，雖無證據能力， 仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他們於偵訊及法院審 理時依法具結後證述的憑信性與證明力。
⒉「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判中有下列情 形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據：……三、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者……」，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之3 分別定有明文。經查，黃慈生及他的辯護人 於原審、本院審理時均聲請傳喚陳文宗到庭作證，但經原審 、本院以證人身分合法傳喚、拘提，陳文宗都未能到庭等情 ，這有送達證書、拘票及拘提報告書在卷可稽（原審卷1 第 389-397 頁，本院卷第314-354 頁），顯見陳文宗已有前述 「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」規定的情事。何況他於 警詢時的陳述，也可以之作為彈劾證據之用，藉以辨明他於 偵訊時依法具結後證述的憑信性與證明力。是以，本院審酌 陳文宗在警詢時的證述，並非以不正方法取得，而且攸關黃 慈生是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否的必要性，則參 照前述規定所示，陳文宗於警詢時的陳述，應認為有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、被告及他的辯護人的辯解：
㈠黃慈生辯稱：
⒈黃慈生於原審審理時，坦承確實有於如附表1 編號10所示時 間、地點，販賣甲基安非他命與高銘陽，並且有於如附表1 編號6 所示時間，與陳文和為所示的通話內容，但矢口否認 有何如附表1 編號6 、11所示的犯行。就此，黃慈生辯稱： 我在如附表1 編號6 所示時間與陳文和通話後，因為並沒有 海洛因現貨可得供應，是由陳文和自行向他人購買；而我與 高銘陽於如附表1 編號11所示時間通話時，已知悉通話內容 遭監聽，通話後碰面的目的僅在於斥責高銘陽，我沒有販賣 毒品的情事。
⒉黃慈生於本院審理時，坦承確有如附表1 編號10、11所示的 犯行，但辯稱：如附表1 編號6 所示部分，我並沒有販賣第 毒品予陳文和；如附表1 編號8 所示部分，我是幫助陳文宗 施用第二級毒品，不是幫助施用第一級毒品。
㈡辯護人為黃慈生辯稱：
⒈如附表1 編號6 部分：依陳文和在原審曾指認詹儒隆即「阿 狗」的證詞，可見黃慈生供稱他當日向陳文和表示並無海洛
因的現貨可得供應，遂請陳文和直接向「阿狗」購買的情節 ，可以採信。是以，黃慈生就這部分犯行即不該當販賣第一 級毒品罪。
⒉附表1 編號8 部分：陳文宗在警詢及偵訊時證稱於104 年5 月5 日委託黃慈生向另案被告、綽號「胖哥」的李基隆購買 海洛因1 兩，後來僅拿半數並交付8,000 元，但海洛因半兩 的市價不可能以8,000 元即可購得，陳文宗的證詞即與事實 不符。是以，依卷內現存事證無從認定黃慈生確有藉交付海 洛因與陳文宗而牟利的情事，即無從認定他有販賣第一級毒 品的行為。
⒊如附表1 編號10、11部分：黃慈生確實有販賣毒品給高銘陽 ，但當地有染毒的人，有群聚效應，他們知道黃慈生身上有 毒品，就來找他，他並沒有賺到錢，只是當時剛好有毒品， 所以就乾脆交付給他們。
二、本院認定黃慈生該當犯罪的證據與理由：
㈠如附表1 編號6 部分：
⒈陳文和於偵訊時證稱：我於如附表1 編號6 所示時間，使用 門號0000000000號行動電話與黃慈生所持用門號0000000000 號行動電話聯絡，洽談購買海洛因事宜，雙方並約定在他位 於新北市○○區○○路0 巷0 弄0 號住處附近的便利超商見 面等語（偵卷1 第130 頁）。而黃慈生也自承他於如附表1 編號6 所示時間，確曾持用門號0000000000號行動電話與陳 文和所持用門號0000000000號行動電話為如附表1 編號6 所 示通話內容，且如附表1 編號6 所示通話內容確實是陳文和 向他詢問購買海洛因之事（偵卷1 第12、17頁，原審卷1 第 188-189 、192 、414 頁）。又由如附表1 編號6 所示通訊 監察譯文及雙向通聯紀錄所載通話地點的基地臺位置（原審 卷1 第64、79、137 頁），可知陳文和所使用前述門號的動 電話確曾於104 年5 月31日多次與黃慈生所使用上述門號的 行動電話聯絡，並以暗語或彼此已有默契的含混語意而為溝 通，通話內容所提及的「女生」乙詞，是第一級毒品海洛因 的代稱，2 人通話的時間、通話內容與通話地點的基地臺位 置（均詳如附表1 編號6 所示），也與陳文和於偵訊時所證 述黃慈生於如附表1 編號6 所示時地販賣第一級毒品海洛因 的情節互核相符。綜此，由前述證人證詞、黃慈生供稱、通 訊監察譯文及雙向通聯紀錄，可見黃慈生確實有於如附表1 編號6 所示時間，與陳文和洽談買賣海洛因並相約見面的情 事。
⒉黃慈生與陳文和有於如附表1 編號6 所示時間洽談買賣海洛 因並相約見面之事，但2 人當日是否有因此完成交易部分？
陳文和雖於104 年6 月26日偵訊時證稱：我於如附表1 編號 6 所示時間，以電話與黃慈生約在他位於新北市○○區○○ 路0 巷0 弄0 號住處附近的便利超商見面，並以1,000 元的 價格，直接向他購買海洛因0.2 公克等語（偵卷1 第130 頁 ）。惟查：
⑴陳文和於104 年6 月25日警詢時證稱：我只跟黃慈生買過1 次海洛因等語（偵卷2 第143 頁）；104 年6 月26日警詢時 證稱：我於104 年6 月15日、19日2 次向黃慈生購買海洛因 ，都是以1,000 元購買0.2 公克等語（偵卷1 第155 頁）； 104 年6 月26日警詢時證稱：104 年5 月31日我與黃慈生約 在竹圍的交易有完成等語（偵卷2 第162-163 頁）；於104 年6 月26日偵訊時證稱：104 年5 月31日我與黃慈生約在他 位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，我跑錯地點，到達 該處後，等了大約1 小時，因為黃慈生很會拖等語（偵卷1 第130 頁）。據此，由陳文和歷次在警詢、偵訊時證述的內 容，可見前後不一，則他的證詞是否完全可採，即有疑義。 ⑵陳文和於104 年10月21日在原審審理時證稱：「（問：是否 認識一位『阿興』或『阿狗』之人？）『阿興』我不認識， 『阿狗』我認識。（問：是否知道『阿狗』的姓名？）我不 知道。（問：是否認識詹儒隆？）詹儒隆我不知道，要講綽 號我才知道。（【提示偵字7783號第18、19頁口卡】）問： 可否指認出『阿狗』？）編號7 號就是『阿狗』，他上個月 死掉了。（問：你有無與『阿狗』買過毒品？）有的」、「 （問：104 年5 月31日下午2 時12分，你是否曾經打電話給 被告？）有……我要向被告買1,000 元的海洛因，被告說他 現在沒有，他也在等，然後我又打給他，他說還沒……（問 ：你去何處找被告？）竹圍的統一便利商店……當日約在統 一便利商店那邊，我在那邊等，被告過來時，被告帶我過去 他姐家的下面找『阿狗』。（問：為何找『阿狗』？）被告 沒有東西，所以帶我去找『阿狗』，剛好『阿狗』在那邊。 （問：你與『阿狗』做何事情？）我拿1,000 元跟『阿狗』 買一包海洛因，重量我不知道，就是平常那樣的量，1,000 元的量」、「（問：你先去竹圍統一便利商店與被告碰面？ ）是等到人來了，被告打電話給我，叫我過去。（問：你到 竹圍統一便利超商時，是只有被告一人在那邊，或還有其他 人在那邊？）我跑錯統一便利超商，那邊有兩間統一便利超 商，我在第一家等不到，我打給被告，被告出來看但沒有看 到我，被告問我在那邊，我說我在馬偕醫院出來的那間，後 來我過去被告的姐姐家樓下找被告，我到現場時，『阿狗』 、被告都在那邊，被告就叫我把錢直接拿給『阿狗』，『阿
狗』就把毒品交給我」等語（原審卷1 第236-237 、240 頁 ）。而黃慈生於104 年9 月16在原審準備程序時已辯稱：當 日陳文和打電話給我說要購買海洛因，我說我在等「阿狗」 詹儒隆過來，後來詹儒隆到了以後，我就請陳文和過來，由 陳文華直接向「阿狗」購買1,000 元海洛因等語（原審卷1 第188-189 頁）。又黃慈生自偵查起到陳文和於104 年10月 21日在原審審理中作證時，始終是在羈押中，衡情他應無與 陳文和事先串證之虞。
⑶綜上，陳文和於警詢、偵訊時就如附表1 編號6 毒品交易一 事，既然前後證述內容不一，且陳文和於原審審理時指認「 阿狗」為詹儒隆，他於104 年5 月31日最後是與「阿狗」完 成交易等情，核與黃慈生供述的情節大致相符。是以，基於 「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，應認為陳文和雖 於104 年5 月31日先與黃慈生洽談購買海洛因之事，並相約 在黃慈生位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，但後來因 為黃慈生向陳文和表示並無海洛因現貨可得供應，黃慈生遂 介紹陳文和直接向「阿狗」購買1,000 元的海洛因。 ⒊檢察官起訴意旨雖認為黃慈生就如附表1 編號6 部分所為， 是基於營利的意圖而販賣海洛因云云。惟查，所謂的「幫助 」施用毒品，指在施用毒品者施用的過程中，基於幫助的意 思，提供有形、無形的助力（如協助取得毒品、提供場所、 器具，或排除妨害）而言；所謂的「販賣」毒品行為，則指 行為人基於營利的目的，而販賣毒品而言，販賣毒品者，主 觀上須有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成 ，實際上是否已經獲利，並非所問。受施用毒品者委託，代 為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取 價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價 款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價的行 為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有 意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用而基 於與施用者間的意思聯絡，為施用者代購毒品的情形，僅屬 幫助施用；意在便利、助益販賣的意思而為實施販毒構成要 件以外的行為，即屬幫助販賣；如意在便利、助益營利販賣 的意思而實施販毒構成要件的行為，或意圖營利，而基於與 販售者的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣 。是以，行為人以營利的意圖交付毒品，而收取對價的行為 ，觸犯販賣毒品罪；如無營利的意圖，僅基於幫助施用毒品 者取得供施用毒品的目的，而出面代購，或共同合資購買並 分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪的幫助犯，二部分的 交易時間者行為互殊，且異其處罰。本件陳文和雖於104 年
5 月31日先與黃慈生洽談購買海洛因之事，並相約在黃慈生 位於竹圍住處附近的統一便利商店碰面，但後來因為黃慈生 向陳文和表示並無海洛因現貨可得供應，黃慈生遂介紹陳文 和直接向「阿狗」購買1,000 元的海洛因等情，已如前述， 則參照前面的說明所示，應認為黃慈生單純是基於便利、助 益陳文和施用的意思，而介紹他向「阿狗」購買毒品，則他 這部分所為僅該當幫助施用第一級毒品犯行。
㈡附表1 編號8 部分：
⒈陳文宗於警詢已供稱：我目前無業，下半身癱瘓等語（偵卷 1 第243 頁），而依辯護人所提陳文宗的照片及媒體報導資 料（本院卷第306-307 頁），可知辯護人所稱陳文宗是毒品 管制人口且為重度殘障人士，行動需賴輪椅輔助之情，堪以 採信。而陳文宗於警詢中雖證稱：我於104 年5 月5 日，以 8, 000元的價格，向黃慈生購買海洛因等語（偵卷1 第245 -247頁）；但他於偵訊時已改稱：黃慈生本身應該沒有海洛 因，104 年5 月5 日我並不是向黃慈生購買海洛因，我僅是 委請他幫忙聯繫綽號「胖哥」、「小胖」的李基隆洽購而已 ，之前黃慈生有帶「胖哥」跟我見過面，通聯譯文中我所稱 「我係在剩一半的錢而已，拿一半就好」的內容，是指拿重 量1 錢的一半，也就是半錢、8,000 元的海洛因，黃慈生應 該並未從中抽佣或抽頭，因為我曾經向「胖哥」購買海洛因 ，購買價格並無差別等語（偵卷1 第277-278 頁）。又由如 附表1 編號8 所示的通訊監察譯文（原審卷1 第144-145 頁 、卷2 第67、68頁），可知陳文宗所使用的門號0000000000 號行動電話，確曾於104 年5 月5 日多次與黃慈生所使用的 上述門號行動電話聯絡，並在聽聞黃慈生表示業已覓得毒品 來源時，告以他當時所需要的毒品數量。綜此，由前述陳文 宗在警詢、偵訊時的證詞，可知他前後證述內容不一，則是 否能僅以陳文宗前述警詢中的證詞，遽認黃慈生就如附表1 編號8 所示部分有檢察官起訴意旨所指販賣第一級毒品海洛 因的行為，即有疑義；再者，對照陳文宗在偵訊時的證詞、 黃慈生與陳文宗的行動電話通訊監察譯文，可知陳文宗因行 動不便，才於104 年5 月5 日委由黃慈生向李基隆購買價格 8,000 元的海洛因。是以，黃慈生既然僅是單純基於便利、 助益陳文宗施用的意思，而代陳文宗向李基隆購買毒品，則 參照前面的說明所示，應認為他這部分所為僅該當幫助施用 第一級毒品犯行，而不是檢察官起訴意旨所指的販賣第一級 毒品罪。
⒉辯護人雖辯稱：陳文宗在警詢及偵訊時證稱委託黃慈生向綽 號「胖哥」的李基隆購買海洛因1 兩，後來僅拿半數並交付
8,000 元，但海洛因半兩的市價不可能以8,000 元即可購得 ，陳文宗的證詞即與事實不符云云。惟查，陳文宗於警詢時 證稱：我第一次於104 年5 月5 日，以8,000 元向「胖哥」 購買21仔（1 錢約3.75公克，1 錢的二分之一、約1.8 公克 ），第二次於104 年5 月25日（按：指如附表1 編號9 部分 ），以2,000 元向「胖哥」購買81仔（1 錢的八分之一、約 0.45公克），2 次都是由黃慈生送到我的住處等語（偵卷1 第245-246 頁）。其後，陳文宗於偵訊時證稱：104 年5 月 5 日我請黃慈生向「胖哥」拿1 錢的一半、價格8,000 元的 海洛因，104 年5 月24日晚上我又拿2,000 元給黃慈生，請 他代我向「胖哥」拿1 錢的八分之一的海洛因等語（偵卷1 第277-278 頁）。據此可知，陳文宗就2 次購買毒品的重量 ，雖與一般人認知的秤重方式有異（如提到：「21仔」、「 81仔」），但他始終供稱2 次委由黃慈生購買的是海洛因， 而不是甲基安非他命；再者，陳文宗供稱2 次購買的價格分 別是8,000 元、2,000 元，而所購得的數量分別是1 錢的二 分之一、1 錢的八分之一，兩相對照之下，依他的計算邏輯 ，1 錢的八分之一是2,000 元，1 錢的二分之一是8,000 元 ，也就是毒品的價格、數量確實相符；何況李基隆就此因涉 犯販賣第一級毒品罪嫌部分，也已經士林地院105 年度訴字 第85號判處有罪（這有刑事判決在卷可證）。是以，由前述 陳文宗的證詞，可見他確實於104 年5 月5 日委請黃慈生向 李基隆購買1 錢的一半、價格8,000 元的海洛因，則黃慈生 這部分所為的辯解，即不可採。
㈢附表1 編號10、11部分：
⒈黃慈生確實有如附表1 編號10所示販賣第二級毒品的事實， 業據證人即施用毒品者高銘陽先後於偵訊或原審審理時證述 屬實，並有通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可證，以及 內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡的京崎牌行動電 話1 具扣案可資佐證，且為黃慈生所不爭執。是以，由前述 證人證詞及相關事證，足資佐證黃慈生就此所為不利於己的 任意性自白核與事實相符，堪以採信。
⒉高銘陽於偵訊、原審審理時，都證稱他有於如附表1 編號11 所示的時間，使用門號0000000000號行動電話與黃慈生所持 用的門號0000000000號行動電話聯絡，約定在臺北市北投區 中和街某處，以1,000 元的價格，直接向黃慈生購買甲基安 非他命等語（偵卷1 第321 頁、原審卷1 第241-242 、244- 245 頁）。而由如附表1 編號11所示通訊監察譯文及雙向通 聯紀錄所記載通話地點的基地臺位置（原審卷1 第62、80、 142-143 頁），可知高銘陽所使用前述門號行動電話確曾於
104 年5 月5 日多次與黃慈生所使用上述門號行動電話聯絡 ，並以暗語或彼此已有默契的含混語意而為溝通，2 人通話 時間、通話內容與通話地點的基地臺位置（都詳如附表1 編 號11所示），即與高銘陽前述證述的情節互核一致。又本件 是因士林地檢署檢察官向原審聲請對黃慈生所使用的上述行 動電話門號實施通訊監察而循線查獲，也有原審104 年聲搜 字第485 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年 6 月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照 片14張、臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年9 月3 日北 市警刑大五字第00000000000 號函所檢附的原審104 年聲監 字第127 號、104 年聲監續字第157 號、第211 號通訊監察 書及通訊監察譯文等件在卷可證（毒偵卷第54-58 、62-68 頁，偵卷1 第34、35頁，原審卷1 第129 、142-143 頁）。 另外，高銘陽是身心健全的成年人，他與黃慈生之間素無怨 隙，他無從因證述黃慈生販賣第二級毒品之事，而得獲減輕 或免除其刑的寬典，他當無甘冒偽證追訴的風險而誣攀黃慈 生的動機或必要。是以，由前述證人的證詞及相關事證，可 證明黃慈生確實有於如附表1 編號11所示時間、地點，販賣 所示價格的甲基安非他命與高銘陽。
⒊黃慈生於原審雖稱他於如附表1 編號11所示時間通話時，已 經知悉通話內容遭監聽，通話後碰面的目的僅在於斥責高銘 陽，絕無販賣第二級毒品之事云云。惟查，黃慈生與高銘陽 於104 年3 月15日確曾為如附表1 編號11所示的通話內容， 而且黃慈生知悉該次談話內容確實是高銘陽向他詢問購買甲 基安非他命等情，已如前述。而依如附表1 編號11所示通話 內容觀之（原審卷1 第142-143 頁），黃慈生在聽聞高銘陽 詢問有無甲基安非他命可得購買時（即：暗語「1 張」、「 有東西嗎」），並不是表示他沒有甲基安非他命的現貨可得 供應，反而先以三字經辱罵高銘陽，警告通話內容可能遭到 監聽後，旋即表示「好啦」、「好啦」，並在抵達與高銘陽 約定的會面處所時，以電話通知高銘陽，可見他知悉高銘陽 來電中以暗語或含混語意所要表達之事為何，並在明確表示 知悉高銘陽來電用意後，應允約定會面處所。則如果黃慈生 所稱已懷疑通話內容可能遭到監聽，何以在已經知悉高銘陽 有意購買甲基安非他命的來電用意的情況下，非但未在當下 表明沒有取得甲基安非他命的管道，反而在詢問高銘陽所在 位置後，隨即約定會面處所？是以，黃慈生在原審所為的前 述辯解，即屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋販賣毒品乃嚴重違法行為，不可公然為之，且有其獨特的販 售通路及管道，本無一定的公定價格，並可任意分裝或增減
其份量，而每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係的深淺、 資力、需求程度，以及對行情的認知、貨源是否充裕、查緝 是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源的可能性，進而為 各種不同的風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論 ，且買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何。 在此情況下，販賣毒品的利得，除行為人就每次購買或賣出 的毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確 供述外，實在難以察得實情。本件黃慈生雖於本院審理時坦 承如附表1 編號10所示販賣第二級毒品的犯行，但於原審則 否認如附表1 編號11所示販賣第二級毒品的犯行，且始終未 曾供稱他各次販賣毒品所賺得的利得；而高銘陽本於買賣交 易、提供毒品的對立角色，當無從全盤知悉他各次購買或賣 出甲基安非他命的確實重量、純度及價格等項，致無從精準 算得黃慈生各次販賣甲基安非他命實際所獲利潤為何。然而 ，因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高 度危險，治安機關對於販賣毒品的犯罪行為，莫不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒的決心與行動也再三報導， 致毒品取得不易而物稀價昂，則如果無利可圖，自無甘冒刑 事訴追風險而將價格昂貴、取得不易的毒品無端供應他人之 理；又黃慈生自承他有多次施用毒品的犯罪紀錄，他向他人 聯絡購買毒品品時，時有多番聯絡無法立即取得毒品的情事 等語（偵卷1 第8-9 頁，原審卷1 第35、36頁）；且由高銘 陽先後於偵訊及原審審理時證述他與黃慈生交易的情節來看 ，他與黃慈生之間就如附表1 編號10、11所示毒品交易過程 均無特別優惠之處，且他在有意購買毒品時，都是直接向黃 慈生洽購，並非自行取擇決定其他特定的毒品供應者、交易 價格與數量等重要事項，而是黃慈生自行尋覓毒品提供者洽 商決定實際成交的價格與數量等項，顯見黃慈生就如附表1 編號10、11所示部分已阻斷毒品施用者與毒品提供者間的連 繫管道，除可自行決定毒品買賣價格與實際交付數量等重要 事項，並有單獨實行收取價金、交付甲基安非他命與買受人 等販賣第二級毒品的構成要件行為。是以，此部分黃慈生購 買甲基安非他命的價格應比他出售的價格低廉，而有從中賺 取差額藉以牟利的意圖及事實，應堪以認定。
㈣綜上所述，由前述證人證詞、黃慈生供稱及相關事證，可見 黃慈生確實有如附表1 編號6 、8 、10、11所示的各項犯行 ，他與辯護人於原審或本院審理時就如附表1 編號8 、11所 示犯行所為的辯解，顯然都是事後卸責之詞，不足採信。是 以，本件事證明確，黃慈生這部分犯行可資認定，都應依法 予以論罪科刑。
三、論罪：
㈠黃慈生該當的罪名：
海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定的第一級毒品及第二級毒品。本件黃 慈生先後在得知如附表1 編號6 、8 所示施用毒品者無法自 行購得海洛因後，乃順應無購毒管道的陳文和、陳文宗的請 託，而代為介紹或向販毒者代購毒品等情，已如上述，顯見 他就此部分主觀上都是立於與施用毒品者同一的地位，為便 利2 人取得毒品解癮，對各該施用第一級毒品的犯行施以助 力，並且沒有證據顯示他有自販毒者處獲得任何利益，加上 陳文和、陳文宗確實都因為黃慈生前述施以助力的幫助行為 ，順利購得第一級毒品並加以施用，2 人分別已著手實行施 用第一級毒品犯罪達於可罰的程度，黃慈生就此部分幫助犯 罪的行為，自應成立幫助犯。本院審核後，認定黃慈生就如 附表1 編號10、11所示部分，都是犯毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第二級毒品罪；就如附表1 編號6 、8 所示 部分，都是犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒 品罪的幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減 輕之。檢察官起訴意旨認為黃慈生就如附表1 編號6 、8 所 示部分，都應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項的販賣第