臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第668號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣板橋地方法院
93 年度訴字第246號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第3941號、第9392號
、偵緝字第119號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○、甲○○合股在臺北縣中和巿連城路二五八號六樓之 八設立立天世紀企業股份有限公司（下稱立天公司），另有 股東朱家麟（為甲○○之哥哥、單純出資）、王泰于、丙○ ○（為甲○○之配偶）、賴欣宜（乙○○之配偶）、王麗雀 等人，九十一年一月十六日設立登記時，朱家麟擔任負責人 ，於同年八月十九日改由乙○○擔任負責人。乙○○、甲○ ○二人均實際經營業務，於九十一年一月十四日及同年二月 四日，分別代表立天公司與吳世桐所經營之三恆國際開發股 份有限公司（下稱三恆公司）簽立福聯臭氧陰離子殺菌機（ 下稱福聯殺菌機）之經銷商合約書，由立天公司經銷三恆公 司製造之福聯殺菌機，代理經銷期間至九十二年二月四日止 。三恆公司並提供其委託長京廣告股份有限公司（下稱長京 廣告公司）設計如附件一、二之福聯殺菌機廣告單二件予乙 ○○、甲○○，供作推銷福聯殺菌機使用。嗣乙○○、甲○ ○於九十一年四月至八月間，另購買易立康股份有限公司（ 下稱易立康公司）製造之臭氧殺菌機，命名為麗天臭氧陰離 子殺菌機（下稱麗天殺菌機），為推銷麗天殺菌機，明知如 附件一所示福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁第一面、內頁第二面 、封底除福聯殺菌機功能說明及適用範圍等表格外，其餘所 示廣告文字及如附件二所示福聯殺菌機Ａ４廣告單正面廣告 文字，為三恆公司所有之語文著作，係長京廣告公司設計創 作完成享有著作權並將著作財產權轉讓予三恆公司，未經三 恆公司之同意或授權，不得擅自重製。竟基於共同之犯意， 意圖營利，擅自委託不知情之易立康公司重製印刷內容載有 如附件一所示福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁第一面、內頁第二 面、所示廣告文字及如附件二所示福聯殺菌機Ａ４廣告單正
面所示廣告文字，改為如附表三、四所示之麗天殺菌機廣告 單，並標明麗天臭氧陰離子殺菌機之產品名稱，於銷售麗天 殺菌機使用散布，侵害三恆公司就上揭語文著作享有之著作 財產權（殺菌機功能說明及適用範圍等表格除外）。二、案經三恆公司訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承立天公司曾經銷告訴人三恆 公司生產之福聯殺菌機，使用告訴人提供之如附件一、二所 示福聯殺菌機廣告單推銷產品，因告訴人之福聯殺菌機價格 偏高，乃另銷售易立康公司生產之麗天殺菌機，有提供福聯 殺菌機廣告單，由易立康公司印刷如附件三、四所示麗天殺 菌機廣告單等情，惟矢口否認有違反著作權法犯行，均辯稱 ：渠等與告訴人本有合作關係，且有告訴人之福聯殺菌機存 貨要銷售，自可使用廣告單；且廣告單內關於臭氧之敘述， 為普遍之知識，告訴人提供之福聯殺菌機廣告單，並不能享 有著作權云云。
二、然查：
㈠被告乙○○、甲○○合股創立並實際經營立天公司，於九十 一年一月十四日及同年二月四日，分別代表立天公司與告訴 人簽立福聯殺菌機之經銷商合約書，由立天公司負責經銷告 訴人之福聯殺菌機，代理經銷期間至九十二年二月四日止， 由告訴人提供如附件一、二所示福聯殺菌機Ａ３、Ａ４廣告 單二件供作推銷福聯殺菌機使用等事實，業據告訴人代表人 吳世桐於偵查中指陳屬實，復有經濟部中部辦公室九十二年 三月十四日經（九二）中辦三字第０九二三０八七三七四０ 號函覆立天公司設立及歷次變更登記資料影本一份、經銷合 約書影本二件、如附件一、二所示福聯殺菌機Ａ３、Ａ４廣 告單各一件附卷可稽。
㈡如附件一、二所示福聯殺菌機Ａ３、Ａ４廣告單係由告訴人 委託長京廣告公司設計創作完成，將著作財產權讓與告訴人 ，有長京廣告公司之讓渡書在卷可證。而該福聯殺菌機廣告 單，經送請財團法人臺灣經濟發展研究院經智研究院鑑定結 果，認該等廣告單為文學範圍之創作，符合成為語文著作之 範圍，並無著作權法第九條所定不得為著作權標的之情形。 且創作人即長京廣告公司企劃及文案人員傅耀生、設計人員 林吉峰具有創作右揭廣告單之能力、期間、支援及資源，同 時對創作過程及完成能清楚地知悉與提出間接舉證之資料， 並無其他證明其為抄襲他人之作品，應符合獨立創作（即原 始性）之原則。又如附件一所示福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁
第一面、內頁第二面、封底除福聯殺菌機功能說明及適用範 圍等表格外，其餘所示語文著作及如附件二所示福聯殺菌機 Ａ４廣告單正面所示語文著作，均具有表達著作人內心思想 之最低程度創意，而應符合創意性之原則，因認附件一所示 福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁第一面、內頁第二面、封底除福 聯殺菌機功能說明及適用範圍等表格外，其餘所示語文內容 及如附件二所示福聯殺菌機Ａ４廣告單正面所示語文內容， 均符合著作權法規定而得為著作權法所保護之標的，有該研 究所之著作權鑑定研究報告書一件在卷足憑。則如附件一所 示福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁第一面、內頁第二面、封底除 福聯殺菌機功能說明及適用範圍等表格外，其餘所示廣告文 字及如附件二所示福聯殺菌機Ａ４廣告單正面所示廣告文字 ，均屬受著作權法保護而有著作權之語文著作。未經其同意 或授權，不得擅自重製其著作。
㈢被告乙○○、甲○○另於九十一年四月間，購買易立康公司 製造之臭氧殺菌機，命名為麗天臭氧陰離子殺菌機，為推銷 該殺菌機，委託易立康公司印製如附件三、四所示麗天殺菌 機廣告單二件，業據證人即易立康公司負責人莊炳榕、副理 薛耀宗於偵查中結證屬實。如附件三所示麗天殺菌機Ａ３廣 告單內頁第一面、內頁第二面、封底及如附件四所示麗天殺 菌機Ａ４廣告單正面所示廣告文字，均與告訴人享有著作財 產權之如附件一所示福聯殺菌機Ａ３廣告單內頁第一面、內 頁第二面、封底所示語文著作及如附件二所示福聯殺菌機Ａ ４廣告單正面所示語文著作完全相同（福聯殺菌機功能說明 及適用範圍等表格除外）。並有如附件一、二、三、四所示 福聯殺菌機及麗天殺菌機Ａ３、Ａ４廣告單各一件在卷可資 比對。參諸福聯殺菌機廣告單所示廣告內容，一字不漏地完 全抄襲至麗天殺菌機廣告單使用，被告二人未經告訴人同意 或授權，擅自委託易立康公司重製印刷內容與告訴人前開享 有著作財產權之語文著作相同之麗天殺菌機廣告單，侵害告 訴人之著作財產權，彰彰甚明。
㈣被告甲○○於檢察官偵查中供承：「麗天殺菌機的廣告，是 我設計出來，而程（俊雄）有提供意見，但主要用是我用參 考福聯」、「因做麗天時還有福聯的存貨。我們對外會把福 聯殺菌機稱是麗天殺菌機，所以拿給他們這份廣告」（見九 十一年度偵字第三九四一號偵查卷第八十七頁背面、第九十 五頁背面）、於原審時坦承：「我們第一次作臭氧生意，所 以有關於臭氧的知識都來自三恆」、「廣告內容部分有關三 恆的，部分內容有抄襲三恆的廣告單」、「跟易立康合作是 （九十一年）四月份的事」、「跟三恆終止合作關係後，還
有四十幾台的臭氧機沒有行銷出去，後來跟易立康合作之後 ，兩種臭氧機都有銷售，所以我們就用同樣的廣告行銷出去 」、「銷售麗天殺菌機所使用之廣告就是九十一年度偵字第 一二七六三號卷第四十七頁、第四十八頁、第四十九頁之廣 告（按即附件三、四麗天臭氧機之廣告）」、「廣告裡提供 給新進人員做教育訓練用的」、「即麗天臭氧機廣告，是為 了促銷麗天臭氧機」、「有提供麗天的廣告給員工」（見原 審卷第四十八頁、第四十九頁、第五十二頁、第五十六頁、 第九十一頁至第九十三頁），被告乙○○於原審也供稱：「 我們廣告是參考三恆廣告，除了改名字和照片之外，後面還 有一些字」、「我有參與立天公司與易立康公司的經銷合作 及廣告事宜」（見原審卷第四十九頁），於警訊中稱：「該 廣告至九十一年八月份後就沒有再使用（見九十二年度偵字 第三九四一號卷第十五頁）。另證人陳清煌於原審證稱：「 看報紙應徵立天公司儲備幹部，他們說要賣臭氧機五台，才 能擔任儲備幹部，上課的時候有拿到廣告，賣三台就可升組 長，賣五台就可升課長」（見原審卷第八十六頁至第八十八 頁）、被人林正雄於原審證稱：「是看報紙應徵的，情形如 證人陳清煌所說，推銷時有使用立天廣告」（見原審卷第八 十九頁至第九十頁）。足證被告等確有擅自重製告訴人之著 作，並用於行銷產品而加以散布。
㈤被告等雖與告訴人簽訂經銷商合約書，代銷福聯殺菌機，其 有福聯殺菌機之存貨，但其銷售福聯殺菌機，應使用福聯殺 菌機之廣告。且告訴人授權範圍應僅限用於推銷告訴人之福 聯殺菌機，而不包括用於推銷非告訴人生產之其他殺菌機產 品。被告不得假借有告訴人存貨，與告訴人本有合作關係， 而擅自重製並變更名稱為麗天殺菌機廣告，灼然自明。 ㈥綜上所述，被告二人所辯，為卸責之詞，不足採信。渠等罪 證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告二人犯罪行為後，著作權法先後於九十二年七月九日、 九十三年九月一日兩度修正公布施行。九十二年七月九日修 正前行為時之舊著作權法第九十一條第二項規定：意圖銷售 或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金 。九十二年七月九日修正之中間著作權法第九十一條第一項 規定：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處五年以下有期徒刑、拘役、或併科新臺幣二十萬元以上二 百萬元以下罰金。九十三年九月一日修正之裁判時新著作權 法第九十一條第二項規定：意圖銷售或出租而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒
刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。被告二 人意圖銷售麗天殺菌機營利，擅自以重製方法侵害他人之著 作財產權，經比較新、舊法及中間法之結果，以中間法最有 利於被告，依刑法第二條第一項但書，應適用最有利於行為 人之法律，即九十二年七月九日修正公布之著作權法。核被 告二人所為，均係犯九十二年七月九日修正公布之著作權法 第九十一條第一項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著 作財產權罪及同法第九十一條之一第一項意圖營利而以移轉 所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪。 兩罪間有方法與結果之牽連關係，應從較重之作著作權法第 九十一條第一項之罪論科。被告二人有犯意聯絡與行為分擔 ，皆為共同正犯。至公訴人認被告上揭散布或意圖交付侵害 著作權部分，係犯修正前行為時之舊著作權法第九十三條第 三款、第八十七條第二款之罪。惟查法律不能割裂適用，比 較新舊法或中間法時，關於牽連犯，應從較重之罪為比較， 不能分別比較割裂各適用新舊法，再從一重為處斷。起訴將 之分割認分別適用新舊法，尚有未合，併此說明。四、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○明知上開擅自重製並散 布之麗天殺菌機之廣告單，廣告單內關於「殺菌機功能說明 」、「適用範圍」等廣告文字，侵害告訴人之著作財產權。 因認被告二人同時有涉九十二年七月九日修正公布著作權法 第九十一條第一項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著 作財產權等罪嫌。惟查：如附件一、二所示福聯殺菌機Ａ３ 、Ａ４廣告單，經送請財團法人臺灣經濟發展研究院經智研 究院鑑定結果，認如附件一所示福聯殺菌機Ａ３廣告單封面 所示殺菌機之作用與功效的四大主題訴求，其詞語過短，且 為一般性描述方式，應不符合創意性之條件；同廣告單封底 所示殺菌機功能說明及適用範圍之表格內容，僅為單純的行 、列對應式表述，內容創作上僅依該產品的特性描述出來， 同時具有同樣作用或功效的產品所存在高度普遍與普遍的表 達，應不符合創意性之條件；如附件二所示福聯殺菌機Ａ４ 廣告單背面所示兩篇報紙報導，非創作人之語文創作，同時 亦無對其內容進行編輯或改作，亦不符合創意性之條件，有 該研究院出具之著作權鑑定研究報告書一件在卷足憑，是該 等廣告單上所示之右揭語文內容既不具創意性，即非著作權 法所保護享有著作權之客體。被告乙○○、甲○○二人此部 分行為，不構成犯罪。因公訴人認與前揭論罪科刑部分之犯 罪事實屬單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告等 同時涉有上揭著作權法第九十一條之一第一項之罪，原審認
不構成犯罪，尚有未合。㈡被告等犯罪之時間，原審未確實 予以認定，亦有未洽，而屬無可維持。被告等上訴意旨，仍 執前詞否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本 院將之撤銷改判。爰審酌被告二人素行、為銷售其他公司之 產品而起意重製他人著作之犯罪動機、目的、方法、重製他 人著作對於該著作財產權人造成之損害及犯罪後態度等一切 情狀，分別量處與原審相同如主文第二項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又卷附之如附件三、四 「麗天殺菌機」廣告單，雖係被告二人所重製侵害著作權之 物，惟該等廣告單既為被告散布交付他人，經由告訴人所提 出為證物，不能認仍屬被告所有，且非違禁物，故不予宣告 沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年七月九日 修正公布之著作權法第九十一條第一項、第九十一條第之一 第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八 條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條 ，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 鄧振球
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第九十一條第一項（九十二年七月九日修正公布）意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
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