臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第420號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
義務辯護人 周亞萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院93年度訴字第263號，中華民國93年12月08日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第4042號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○前於民國（下同）83年間因偽造有價 證券案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑三年二月確定 ，嗣假釋期間又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月，且經臺灣高等法院駁 回上訴確定，經撤銷假釋接續執行，復於假釋期間又因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑 四月確定，而撤銷假釋接續執行，甫於91年1月10日縮刑期 滿執行完畢。另丁○○因施用毒品案件經送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官於89年10月3日以89年度毒偵緝字第281號為不起訴處分確 定。詎丁○○猶未悛悔，緣丙○○於91年10月29日上午前往 台北市北投區○○○路477號友人甲○○住處，因二人均想 施用安非他命，便商議由甲○○出面撥打電話予丁○○購買 ，丁○○隨即將安非他命一小包（經甲○○與丙○○施用一 次後剩餘毛重0.32公克，淨重0.15公克，驗餘0.14公克）送 交丙○○收受，丙○○並交予丁○○新台幣（下同）500元 之代價。嗣甲○○及丙○○在甲○○住處施用該小包安非他 命後，將剩餘殘渣袋置於房間桌上，旋於當日下午3時許為 警在上址查獲，並扣得該安非他命一小包（甲○○、丙○○ 施用毒品部分業已另案處理）。案經台北市政府警察局北投 分局報告偵辦，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事 實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事 實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不
致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚 難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事 實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯 罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者 ，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告 認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之 犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條 （下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任 之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修 正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任， 但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢 察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉 證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服 法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出 其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關 聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院 對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察 官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第 163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫 當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查 證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）； 另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必 待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見 真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐 行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當 事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌係以下列四項證據為依據：㈠ 、證人甲○○供述與丙○○向丁○○購買安非他命之事實。 證人丙○○供述扣案安非他命為丁○○交予其之事實。㈡、 丁○○及甲○○之電話通聯紀錄：91年10月29日上午11時16 分許甲○○有撥打電話予丁○○之事實。㈢、扣案安非他命 一小包及台北市政府警察局鑑驗通知書：扣案透明晶體一包 確檢出第二級毒品甲基安非他命成分之事實。㈣、台北市政 府警察局函覆測謊資料：丁○○對於其沒有拿毒品給甲○○ 、沒有在91年10月間賣毒品給甲○○之陳述，呈現不實反應 應係說謊之事實。
四、訊據上訴人即被告丁○○否認右揭犯行，辯稱略以：「從未 前往甲○○前揭住處，未至該處販賣安非他命予甲○○或丙 ○○，可能是該二名聯手陷害」云云，惟查：五、經查，本件公訴意旨所引四項證據，經逐一審查證據能力、 證據證明力後，認均不足以證明被告涉犯公訴意旨所指罪嫌 ，茲分別敘述如下：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告於審判期日陳明：「（卷內所有之卷證 資料之證據能力有何意見？）沒有意見」，辯護人稱：「丙 ○○於4042號偵查卷的陳述沒有證據能力，因為沒有製作人 簽名」，檢察官稱：「請審判長裁定」等語，而關於丙○○ 於4042號偵查卷之陳述，經合議排除證據能力，另當事人與 辯護人均陳明：「（對於本院準備程序中所詰問鑑定證人曾 春僑、證人甲○○、乙○○之筆錄、調查之證據、函查之書 證等，均不排除證據能力是否同意？）沒有意見」，又 本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規 定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與 文書證據、物證等證據），除前述丙○○於4042號偵查卷之 陳述外，均有證據能力，合先敘明。
㈡、關於公訴意旨所引用之第一項證據，即：㈠、證人甲○○之 供述與丙○○向丁○○購買安非他命，及證人丙○○供述扣 案安非他命為丁○○交予其等情。經查，「共同被告雖處於 同一訴訟程序而同時接受審理，然其訴訟客體仍屬各別，即 分別為刑罰權之對象，故共同被告對其被訴案件，其證據之 調查，各自獨立實施，即證據之價值應分別判斷；若共同被 告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所 為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保 障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵 可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須 以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告 間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其 嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之 補強證據，始能據以為論罪之依據（93年度台上字第2729號 ）」。且「因犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2 項之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，為該條例
第17條所明定。則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源 因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於 其他共同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為 真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（93年度台上字第 380號判決參照）」，是吸毒者指訴販毒者之供述證據，必 先審查有無瑕疵，是否有證據能力後，再審查有無證據證明 力，且縱認其陳述有證據證明力，然證據價值仍低，而須以 補強證據輔助。查證人甲○○於警訊雖稱丙○○於為警查獲 當日上午前往甲○○住處，因丙○○信用不佳，推由甲○○ 於中午時分以門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門 號0000000000號行動電話，聯絡購買安非他命，被告於當日 下午1時50分許將安非他命一包送至甲○○住處，由甲○○ 收受，並取得對價500元等情（第4042號偵查卷第36頁至第 38頁），且證人丙○○於警訊亦稱：「當日被查獲安非他命 一包是我叫甲○○約被告下午1時許前來所購得，代價500元 ，錢是我交給甲○○轉交，因我積欠被告3000元左右，不好 出面」等情（同上卷第40頁至第42頁），然證人丙○○與甲 ○○於4042號偵查卷之警詢筆錄，並未經製作之司法警察簽 名，而與刑事訴訟法第39條：「文書，由公務員制作者，應 記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名」之規 定不合，而「未經訊問人或制作人簽名之筆錄，不過證明力 較為薄弱，並非絕無證據能力，該筆錄記載之內容是否可採 ，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法（31年 上字第478號）」，且為勘驗警詢錄音以確認證人丙○○、 甲○○二人於警詢筆錄陳述之真實與任意性，而向台灣士林 地方法院檢察署調取證人丙○○、甲○○二人之原偵查卷宗 所附警詢錄音帶，惟據承辦書記官覆稱尋找全卷並無錄音帶 留存，有當事人均認為有證據能力之公務電話紀錄在卷可查 ，雖證人即訊問甲○○之警員乙○○證稱依法進行且有錄音 等語，然既無錄音證據可資調查，且「被告供認犯罪之自白 ，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得 該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被 告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查 ，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供， 即駁回此項調查證據之聲請（91年台上字第2908號判例）」 ，而證人丙○○、甲○○二人之警詢所為陳述復與其等於審 理程序具結所為陳述不同，則證人丙○○、甲○○二人之警 詢所為陳述是否真正即有疑問，且與警員乙○○所陳，均難 作為被告不利之證據。
㈢、而證人甲○○、丙○○嗣後偵查、審判程序均翻異前詞，證
人甲○○稱：「查獲安非他命一包，不是向被告買的，那天 上午有跟被告通電話，他說要來我家找我，因我家還有丙○ ○在，我沒讓他進來，他就走了。因我想交保，丙○○說要 幫我擔下來，所以我們就一起講說是他的（指丙○○），後 來沒想到他為何說是被告的，我也說是被告給的，後來幾次 庭訊我跟著這麼說」等語（第4042號偵查卷第142頁至第143 頁），或稱：「查獲安非他命是向綽號阿龍的人買的，由我 於當日上午9時許打電話聯絡阿龍購買安非他命，再由丙○ ○前往復興高中那邊取貨，取回後二人一起施用」等語（原 審卷第67至69頁）；證人丙○○則證稱：「扣案之安非他命 是被告拿來要賣我的，但我沒有買，他就說先寄放我這裡」 等語（91年核退卷1344號第11頁、第12頁），或稱：「扣案 安非他命是我所有，是阿牛賣給我的，不知其真實姓名，是 甲○○打電話給他，我去拿的」等語（前揭卷第101頁、第 102頁、第136頁、第137頁），又稱：「查獲安非他命是向 綽號阿龍的人買的，由甲○○打電話聯絡，我去復興高中取 貨交錢」等語（原審卷第81至82頁）。且二名證人對扣案安 非他命來源為何，除曾指稱被告外，證人丙○○於偵查陳稱 ：「係委由甲○○向綽號阿牛者所購入」等語（92年8月19 日偵查筆錄），而證人甲○○於翌日偵訊則稱：「不認識阿 牛其人」等語（前揭偵查卷第102頁、第108頁），嗣於原審 二人則一致稱：「扣案安非他命乃丙○○委由甲○○向綽號 阿龍者購買」、「於警訊所以指認被告，係因應警員之要求 」云云，則其等於警訊改稱：「安非他命來源乃被告外之另 有其人」等語。是證人甲○○、丙○○於警訊所為陳述，與 偵查、審判中不符，其二人之警詢陳述具有瑕疵與疑義，亦 查無全程連續錄音之錄音帶，且尚難認係證人甲○○、丙○ ○自由意志下之陳述或司法警察依法定程序製作而與事實相 符，無從為證明被告販賣安非他命犯罪事實存否所必要，是 應不具證據能力（93年度台上字第1074號判決參照）。㈣、關於公訴意旨引用之第二項證據，即：㈡、91年10月29日上 午11時16分許甲○○撥電話予丁○○之電話通聯紀錄。經查 ，台灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司函覆之 門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯記錄，雖 足以確認該二門號行動電話確曾於91年10月29日上午11時16 分通聯，由前門號發話，後門號接收，而後門號所有人姓名 即為被告，此有台灣大哥大股份有限公司湯城辦公室法警00 000000號文、和信電訊股份有限公司用戶資料及雙向通聯資 料附卷可稽（第4042號偵卷第3至7頁），足見證人甲○○確 實於前揭時間以行動電話與被告丁○○聯繫，然此通話聯繫
僅足以證明曾經通話，卻無從證明通話內容。
㈤、至於公訴意旨引用之第三項證據，即：㈢、證人甲○○、丙 ○○於警詢指陳被告販賣之透明晶體一包，吸食後為警查扣 之晶體殘渣，經台北市政府警察局鑑驗，確認有第二級毒品 甲基安非他命成分（毛重0.32公克、淨重0.15公克、驗餘淨 重0.14公克），有卷附該局92年2月24日北市鑑毒字第114號 鑑驗通知書在卷可查（第4042號偵卷第8頁），然此項證據 之前提為須先證明此包安非他命確係被告所販賣，而關於此 包安非他命之來源，證人甲○○、丙○○二人前後所述不一 已敘明於前，是不足為被告不利之事證。
㈥、而公訴意旨引用之第四項證據，即：㈣、台北市政府警察局 函覆測謊資料：丁○○對於其沒有拿毒品給甲○○、沒有在 91 年10月間賣毒品給甲○○之陳述，呈現不實反應應係說 謊之事實，經查，測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法 並無明文規定，「惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察 局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆 原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑 託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊 基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒 絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之 專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。 ④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之 外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書 當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之 價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事 訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關 鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規 定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑 託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定 結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中 ，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既 與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時 並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺 法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（ 93年度台上字第1865號判決參照）。本件被告經台北市政府 警察局實施測謊，經Polygraph儀器檢測生理反應情形及測 熟習測試過程後，以Backster You Phase Test區域比對法 比對測試，圖譜經採人工及電腦數據分析比對結果，被告對
於「有關本案，你有沒有拿毒品給對方（甲○○）？（回答 ：沒有）、「民國91年10月的時候，你有賣過任何的毒品給 對方（甲○○）嗎？（回答：沒有）」此二問題，呈不實反 應，測試結果認應係說謊，雖有該局93年3月10日北市刑鑑 謊字第145號測謊測試結果通知書一份、檢附受測同意書、 測謊過程紀錄表及測試圖譜資料各一份、測試過程錄影帶等 件在卷可參（前揭偵查卷第128頁，同意書等資料在證物袋 ）。從形式上審查被告既同意接受測謊，且經具有測謊專業 能力台北市警察局刑事鑑識中心人員事前詳閱卷宗資料後， 對被告實施測謊，測謊當時被告身體狀況良好，測謊鑑驗結 果通知書附有測謊圖譜資料，然本件測謊鑑定報告僅一面Ａ ４紙張，簡要記載測試方法為：資料蒐集、測前晤談、熟悉 測試、區域比對法、測後晤談、圖譜分析，而測試結果僅為 被告對於前述二項問題之反應，與說明施測方法之學術依據 ，至於鑑定結果通知書備考欄雖記載有：「一、施測人員資 格、測試儀器資料及分析方法請參閱附件。二、主測試各階 段起迄時間請參閱測試圖譜」，然並未檢附「施測人員資格 、測試儀器資料及分析方法」等之資料，亦未檢附全部之問 句資料，復未就所為測謊之問句與圖譜之譜峰做比對，並說 明譜峰經過時間與高度之計算與判讀心證依據（卷附台北市 政府警察局93年3月12日北市鑑字第09333485600號函所記載 之附件，偵卷第126頁），且鑑定結果通知書「僅簡略記載 檢查結果而未載明檢查經過」，而與前開最高法院判決之審 查測謊鑑定證據能力之要件似有未合。且法院審查鑑定證據 必須以GATEKEEPER守門者之角色，就鑑定之專業，有無瑕疵 ，是否使用鑑定領域認可之技術，有無潛在之錯誤，是否經 過鑑定同事之覆驗確認，有無出版物，是否為普遍所接受等 各項準則以為參考等（參考美國聯邦證據法第702條與FRYE 法則DAUBERT法則），並且逐一詳細加以審酌，尤其57年台 上字第3399號判例：「刑事訴訟採職權調查主義，鑑定報告 祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故 待證事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以調查，以期發見 事實之真相，不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據」，於 92 年3月25日經最高法院92年度第五次刑事庭會議決議不再 援用後，關於被告身體自由之各種刑事鑑定報告，可能成為 認定被告有罪之唯一證據（如被告否認吸用毒品，僅有驗尿 或檢驗頭髮之報告為證據），因此事實審法院對於鑑定證據 之審查，即需負起如同美國聯邦或地區各級法院法官對於鑑 定證據審查之守門員責任，以確保憲法第8條與第16條保障 被告正當訴訟權，則本件測謊鑑定報告依據前開審查標準，
是否具備證據能力以及證據證明力，即有疑義，是否能作為 認定被告犯罪之證據，亦堪置疑。況測謊之本質為受測者之 非自願性自白，亦即經由儀器設備之判讀生理反應與施測者 之編排問句探查受測者之心理反應所呈現圖譜之譜峰，進而 判讀受測者之陳述是否實在，而我國不同測謊鑑定機關對同 一受測對象常有不同測謊結果，為事實審法院已知之事實， 且測謊所使用之比對工具與方法，因係針對心理與生理測試 ，依據經驗與論理法則判斷，自應使用適合於我國國人之設 備與方法，而非沿用其他歐美國家開發使用適合於歐美人士 之之工具或方法，此由日本警察廳科學警察研究所使用日本 自製之測謊鑑定儀器（卷附日本警察廳科學警察研究所資料 ），即可明瞭，且依據與測謊相同之尿液件鑑定作業程序， 測謊所使用之測謊儀器亦必須定期經由檢驗經過校準程序， 有標準作業程序（SOP）、不得有偽陽性、鑑定機關需有國 家認可證書或執照、接受定期檢查與測試、鑑定機構須有一 定資格與學經歷之專業人士操作、符合品質管制系統規定、 備有量測設備之校正作業程序（以上參見濫用藥物尿液檢驗 機構認可及管理要點與濫用藥物尿液檢驗及醫療機構認可管 理辦法認可及管理要點與政府機關濫用藥物尿液檢驗實驗室 即有疑問，雖承辦本件之測謊鑑定人於本院準備程序始提出 其專業學經歷資料，但由其檢附之所使用測謊儀器之簽請為 功能測試、保養、校正之簽呈資料，亦可知本件測謊儀器使 用頻繁，而有半年以上未經測試與校正，則該測謊儀器在進 行
本件測謊鑑定之際，是否無誤差而不致有偽陽性反應，亦非 無疑。又本件宜對證人甲○○、丙○○一併測謊以資比對， 然其二人均因身體狀況無法測謊，是本件測謊鑑定因有前開 情狀，其證據能力與證據證明力均尚堪置疑，即不宜為被告 不利之事證。
㈦、綜上，檢察官所為舉證均不足以證明被告涉犯起訴書所指罪 嫌，而本件為典型之警察循查獲吸毒者之指訴進而查獲販毒 者，但並未於查獲販毒者之際，查獲販毒者有其他任何販毒 之物證（如大量毒品或者電子秤或夾鍊袋），僅憑吸毒者之 指訴與自吸毒者身上查獲之毒品，即認吸毒者所指認之販毒 者涉犯販毒重罪罪嫌，惟此種吸毒者之指訴，依據最高法院 之見解，原本即需補強證據以擔保其陳述之真實性，但本件 吸毒者之指訴前後不一，且無錄音帶可調查吸毒者於警詢之 任意性與真實性，至於本件對涉嫌販毒之被告測謊，雖有不 實在反應，但測謊之本質為受測謊者之非任意自白，並非單 獨存在之證據，其本質既屬於被告之自白，仍須有補強證據
以資擔保其真實性，並非一經測謊有不實反應，即可單憑測 謊鑑定，認定被告犯行，況本件之測謊鑑定報告，有前述瑕 疵。此外，復查無其他積極之證據足以認定被告確有公訴意 旨所指之犯嫌，既不能證明被告犯罪，依罪疑利益歸被告原 則，仍應作有利被告事實之認定，而為被告無罪之諭知。原 審疏未詳察遽對被告論罪科刑，尚有未洽，本件被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，是應將原判決撤 銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日 刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民 法 官 林瑞斌 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日