臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第354號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之1(
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院93年度
訴字第1589號，中華民國93年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第12098號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、潘維崙（通緝中）與丙○○三人均是位於桃園縣大 溪鎮瑞興里「瑞興國宅」之住戶，因甲○○、潘維崙認為丙 ○○平常即在該社區內四處散播其等之壞話，而對丙○○心 生不滿。二人於民國九十三年三月十一日二十時許，在該社 區一九號一樓前偶遇丙○○後，二人竟基於殺人之犯意聯絡 ，以有事要談為由，先邀丙○○進入該社區內之電梯內，隨 即在該電梯內由甲○○抓住丙○○雙手，任由潘維崙徒手毆 打丙○○，嗣電梯到達六樓處，二人即推著丙○○往頂樓空 地走去，並在頂樓空地上隨手撿拾他人所放置之木棍（未扣 案）繼續毆打丙○○，丙○○受此重擊乃痛苦不堪而倒臥在 地，甲○○、潘維崙二人明知人體自高處墜落將因受重擊而 有致命之可能，猶共同基於殺人之犯意將丙○○之內、外褲 及外衣脫去後，合力扛起丙○○自六樓頂丟擲而下，嗣因丙 ○○掉落在一樓之遮雨棚上，經民眾報警送醫急救，始倖免 於一死，惟仍受有右側股骨中段骨折、左側脛骨上端骨折、 頭部外傷合併腦挫傷、牙齒斷裂、胸部挫傷合併右側氣胸等 傷害。
二、案經丙○○委由林清漢律師訴由桃園縣政府警察局大溪分局 報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何共同殺人未遂之犯行，辯稱我 有打他，但推他的人不是我，只是想嚇嚇被害人，沒有致他 於死之意思云云，然查被告與共犯之潘維崙二人於上開時、 地，先邀丙○○進入該社區內之電梯內，嗣電梯到達六樓處 ，二人即推著丙○○往頂樓空地走去，並在頂樓空地上毆打 丙○○，丙○○受此重擊乃痛苦不堪而倒臥在地，被告與共 犯之潘維崙二人隨即將丙○○之內、外褲及外衣脫去後，合
力將丙○○自六樓頂丟擲而下等情，已據被告於九十三年七 月三十日警訊及同日偵查中供述明確（見九十三年度偵字第 一二○九八號偵查卷第七頁以下、第四八頁以下），被告於 原審亦稱我們是有推他（指丙○○），我推腳，潘維崙推身 體，我有跟潘維崙一起把證人（指丙○○）抓起來往下丟（ 見九十三年度聲羈字第四四一號卷第六頁、第七頁、九十三 年度訴字第一五八九號卷第四五頁），核與證人即被害人丙 ○○分別於警訊、偵查及原審審理中證述之情節相合（同前 偵查卷一四頁以下、第六二頁、原審九十三年十月二十八日 審判筆錄），並有國軍八○四總醫院附設民眾診療服務處診 斷證明書影本一份、電梯內監視翻拍照片七十七張及現場照 片六張附卷可資佐證（同前查卷第一六頁、第二三頁以下） ，被告稱其未推被害人自無可信。又證人丙○○於警訊中證 稱被告與潘維崙二人在電梯裡即毆打伊，到了六樓頂樓空地 仍繼續持木棍毆打伊，二人並脫下伊內、外褲及外衣後自六 樓處丟擲而下等語（同前偵查卷第一四頁背面）；於偵查中 證稱伊在大樓遇到被告與潘維崙二人，其二人以有事要商談 為由，叫伊進入電梯後即遭其二人毆打，在六樓頂樓處仍繼 續毆打伊，並脫下伊內、外褲及外衣後，合力將伊抱起來從 圍牆邊丟下，伊當時有抓住欄杆，但其二人仍將伊推下樓等 語（同前偵查卷第六二頁）；於原審審理中再證稱進入電梯 後，由被告抓著伊的手，任由潘維崙毆打，到了六樓頂樓之 空地後，被告與潘維崙二人除用手毆打伊外，尚有持原本擺 放在頂樓處之木棍毆打伊，其二人隨後抬起伊要往下丟，伊 用手抓住圍牆，但其二人仍扳開伊手往下推，當時並無人試 圖抓住伊手、腳，防止往下掉落等語明確（見原審九十三年 十月二十八日審判筆錄），參以案發後即九十三年七月十七 日警員前往現場拍照，該處頂樓處確實仍堆置有木棍等物， 有卷附照片一張在卷可佐，而證人丙○○與被告間既無恩怨 關係，此為被告所不否認，證人丙○○實無為虛妄陳述，故 意誣陷被告之必要。況被告於警訊偵查中已坦承共同毆打證 人丙○○後，並與潘維崙合力將證人丙○○自六樓高處丟擲 而下等情，核與證人丙○○前揭證述之情節相合，益徵證人 丙○○之證言，堪予採信。被告事後所為之前揭辯稱，顯係 避重就輕之詞，不足採信。被告於原審另以檢察官於九十三 年七月三十日訊問被告時，並未告知被告其有刑事訴訟法第 一百八十一條情形，得拒絕證言之情況下，即命被告具結， 則被告於該次期日所為之供述，關於其本人罪嫌部分應無證 據能力云云。惟查觀諸檢察官於九十三年七月三十日偵查訊 問被告程序中，先踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，
隨即訊問被告與共犯潘維崙間有無親戚或雇佣關係，並諭知 具結之義務、偽證之處罰及命具結後，始開始訊問相關案情 等事項，有卷附九十三年七月三十日訊問筆錄及結文各一份 附卷可佐，是被告於該次檢察官訊問程序中自始即係以證人 之地位接受調查，尚非被告之地位，而檢察官卻漏未告知其 有刑事訴訟法第一百八十一條之情形得拒絕證言權利，然檢 察官於偵查中，對被告以證人地位加以訊問，若未踐行應告 知其有刑事訴訟法第一百八十一條之情形得拒絕證言之法律 效果，依刑事訴訟法第一百五十八條之四：「除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護 ，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之 情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權 衡時，法院允宜斟酌：（一）違背法定程序之情節；（二） 違背法定程序時之主觀意圖；（三）侵害犯罪嫌疑人或被告 權益之種類及輕重；（四）犯罪所生之危險或實害；（五） 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；（六）偵 審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；（七）證據 取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以 為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應 需要（刑事訴訟法第一百五十八條之四，九十二年修正立法 理由，最高法院九十二年台非字第一七七號意旨參照），非 謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律認其無證據能 力。而本件檢察官於前揭期日訊問被告時雖漏未告知其有刑 事訴訟法第一百八十一條之情形得拒絕證言，惟被告於當日 即九十三年七月三十日警訊中，已經偵查員明白告知刑事訴 訟法第九十五條各款事項（同前偵查卷第七頁），且於同一 期日檢察官亦有踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，對 被告而言應已知悉緘默權及對己犯行知所防禦，而無自陷於 自證己罪之危險中為是，況且被告當日於警訊所為之陳述， 與上開檢察官偵訊中所述情節大致相符，益徵其上開偵查筆 錄之陳述係出於其自由意志，是本件檢察官縱未依刑事訴訟 法第一百八十一條之規定而未告知被告得拒絕證言之權利， 然斟酌被告犯罪所生之實害甚巨及不認為有嚴重侵害被告之 權益等情形，應認被告於檢察官九十三年七月三十日偵訊時 所為之陳述筆錄，有證據能力。被告於原審再以案發當天其 與潘維崙二人曾飲用酒類，是被告當時之精神狀況恐已達精 神耗弱之程度，並聲請傳喚證人潘淑珍、潘淑芳為證云云。 然經原審依所陳報證人潘淑珍、潘淑芳之地址傳喚證人出庭
作證，惟該傳喚通知書卻經郵務機關以證人二人均遷移不明 無法送達文書為由而退回，此有送達通知書二份在卷可稽， 另證人丙○○於原審審理中已證稱被告當天並無酒醉，意識 狀態看起來都一樣，沒什麼不正常等情（見原審九十三年十 二月二日審判筆錄），是以卷附證據資料，實難作為被告於 案發當日確有飲酒事實之有利認定。況縱令被告當日事發前 有與潘維崙一同飲酒，然其酒後意識清醒，此經其於偵查中 自承：「我當時我喝的很醉，但是我知道我自己做了什麼事 」等語（同前偵查卷第四九頁，附九十三年七月三十日訊問 筆錄），抑且，觀諸卷附該社區電梯內監視器所翻拍照片， 被告於是時神色正常，行動自如，並無神智恍惚、不知人事 之情。嗣被告於九十三年七月三十日警訊及偵查中，對案發 情形、其等如何毆打被害人、將被害人衣物脫去，並將被害 人自六樓樓頂丟擲而下等節均供述甚明，其思路清晰，於各 犯罪步驟均瞭然於懷，且於意識之控制、支配下實現其作為 ，當非神智不清之人所能為，可見其當時對外界存在、發生 之各項事務均能確切暸解、掌握，並據其認識擇定自然適當 之回應模式，縱其於行為前有飲酒，其吸收之酒精成份對其 認識力、價值判斷力、行為抉擇力，均未生妨礙，自難認其 行為當時係處於精神耗弱之程度。至被告雖聲請原審繼續傳 喚證人潘淑珍、潘淑芳到庭作證，然被告於為本案犯罪行為 時縱能證明曾飲用酒類，但被告當時既無精神耗弱之情事， 無再行傳喚證人潘淑珍、潘淑芳到庭之必要。綜上各節所述 ，被告與潘維崙於上開、時地確有於毆打證人丙○○後，並 合力將丙○○自六樓高處丟擲而下之事實甚明。又按一般人 自六層樓高之處所墜地，將會危害生命安全並造成死亡之結 果，此為眾所週知之客觀事實，亦應為被告在客觀上所得預 見，被告於原審亦稱知道這樣會摔死人，而被告與潘維崙竟 於連續毆打證人丙○○後，並將證人丙○○自六層樓高之處 所往地面丟擲而下，又於證人丙○○倒臥在一樓遮雨棚時， 對之未加聞問，即自行離去，益見被告確有置被害人於死地 之決心，至為灼然，被告主觀上具有殺人之犯意，被告前揭 之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被 告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項 之殺人未遂罪。被告與潘維崙間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。又被告已著手於殺人行為之實施，惟未生死 亡之結果，其犯行尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第二十八條、第二百七十一
條第二項、第一項、第二十六條前段之規定，並審酌被告於 本件犯罪行為時甫滿十八歲，正值青年，竟不思正途，僅因 認為被害人丙○○曾說其壞話，即心生不滿，亟思報復，而 自高樓處將被害人丙○○丟擲而下，惡性非輕，犯罪手法更 屬殘忍，且被害人丙○○迄今傷勢仍未恢復，被告於犯罪後 ，亦未對之加以聞問，且未賠償被害人丙○○所受損害等一 切情狀，認被告甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年，未 扣案之木棍，依證人丙○○證稱木棍原即是放置在屋頂上等 情，且查無積極證據可資證明該木棍確係被告或共犯潘維崙 所有之物，爰不為沒收之諭知等，經核於法並無違誤，量刑 亦屬妥適，被告上訴猶否認犯罪及以量刑太重指摘原審判決 不當為無理由，公訴人上訴以本案有先依被告之身分告知權 利，該權利包括緘默權，似毋庸再依刑事訴訟法第一百八十 六條告知得拒絕證言，自得以證人身分訊問而有證據能力等 ，按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而 參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力， 落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法 之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默 之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知 左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後， 認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己 之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利 之證據」，此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事 訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至證人，僅以其陳 述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除 有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟 上防禦及辯護權等問題，足見被告及證人在訴訟上之地位自 有其不同，雖被告之緘默權與證人於有刑事訴訟法第一百八 十一條之情形者，得拒絕證言，同屬不自證己罪之特權，惟 兩者並不相同，證人得拒絕證言係要在法定情形下始可（如 因公務關係應保守秘密而得拒絕證言、因與當事人之身分關 係得拒絕證言、因業務關係有保密義務而得拒絕證言、因利 害關係而得拒絕證言等），如有得拒絕證言之情形時，於訊 問此等證人時應告以得拒絕證言，否則證人負有真實陳述之 義務，況拒絕證言之許可或駁回，依法於偵查中由檢察官命 令為之，而被告之緘默權自無上開證人得拒絕證言之限制， 亦無許可或駁回之問題，故兩者難認有替代性，按刑法第一 百六十八條之偽證罪，係以證人、鑑定人、通譯於執行審判 職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係之 事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件；所謂
於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於 裁判之結果，有使裁判陷於錯誤之危險者而言。又為免除證 人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不 實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認 為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權 ，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第一百八十六條第二項 規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未 踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗 讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪 證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反 不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利，是公訴人之前 揭上訴為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 黃金富
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈秀容
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。