臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度
訴字第838號，中華民國93年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第4888號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年陸月。甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係臺北市大安區○○○路 ○段219巷11號1樓及地下室 「寶瓶餐坊 NOBU PUB」經理。民國92年11月27日凌晨 2時 許，甲○○（綽號小毛）與不詳姓名人士共20餘人至該店消 費後欲結帳離去之際，因帳單問題與負責人黃朝彬（另由檢 察官為不起訴處分）發生口角。乙○○見狀，即向前與甲○ ○等人理論，甲○○及同行 4名姓名年籍不詳之成年友人即 共同基於傷害犯意，持店內煙灰缸、酒杯、椅子等物砸向乙 ○○，同時破壞店內陳設（此部份未據告訴）。乙○○憤而 與店內姓名、年籍均不詳之數名成年人共同基於殺人犯意， 由乙○○持不明刀械；店內不詳人士亦持不詳物品朝甲○○ 之頭部、背部、四肢砍殺，致甲○○受有：（一）頭枕部刀 傷8處（其中1處線狀深入枕骨）；（二）背部深大刀傷 2處 、右肩1處、右肘1處、右手、右手腕肌腱共 7條、左手上臂 及左手前臂肌腱共4條、（三）右小腿深大刀傷肌腱共2條斷 裂之嚴重傷勢。而乙○○因前遭甲○○等人毆打，亦受有： （一）頭部外傷併頂部撕裂傷；（二）右腿外側撕裂傷及瘀 傷；（三）左肘撕裂及右大腿擦瘀傷；（四）右手多處撕裂 傷等傷勢。乙○○等人於甲○○傷勢嚴重倒地不起後，旋即 逃離現場。甲○○則經同行友人俞越強送醫救治，始倖免於 難。嗣經甲○○之姊孫冬梅於92年12月 5日上午10時許向台 北市政府警察局中山分局告發乙○○殺人未遂犯行，經台北 市政府警察局大安分局警員於翌日凌晨3時5分許通知乙○○ 到案後，始查悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部份：
一、證據能力部份：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5 第1項分別定有明文 。查證人黃朝彬於警詢證述，固屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，惟被告乙○○及辯護人均於原審同意作為證 據，且證人黃朝彬於警詢證述，乃係基於親身見聞之陳述 ，作成過程並無不適當之情形，復對於甲○○被害過程之 待證事實，具相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，應有證據能力。
（二）本件慶生醫院所出具之甲○○診斷證明書，固屬被告以外 之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規 定，固不具證據能力；且該診斷書性質上雖為從事業務之 人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案所作 成，即與刑事訴訟法第159條之4 第2款所示，乃通常業務 過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足 以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機之例行性業務文書有間，非刑事訴訟法第159條之4 第 2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，自無從依此規定 取得證據能力。惟被告乙○○及選任辯護人於原審均同意 將該診斷證明書作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未 聲明異議，而本院審酌前述書面陳述，乃醫師基於專業知 識所作成，且未敘述受傷經過、肇事者何人等事實，具有 相當之中立性，作成過程並無不適當之情形；又對於甲○ ○曾於寶瓶餐坊中受傷之待證事實，具有相當關聯性，依 刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。（三）所謂傳聞證據之定義係指審判外所為之陳述或所發生之敘 述性動作，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之 證據。又證明供述內容真實性之證據，固須適用傳聞法則 ，然屬於代替供述之書面或間接供述，因書面本身之存在 或供述本身之存在即為待證事實時，即非屬於傳聞證據。 本件甲○○受傷之照片乃係甲○○診斷傷勢之醫師，以機 械方式所留存之影像，並非供述證據，自無傳聞法則適用
，應有證據能力。
二、實體部份：
（一）訊據上訴人即被告乙○○於原審及本院均坦承係寶瓶餐坊 經理，92年11月27日凌晨 2時許，甲○○與不詳姓名人士 共20餘人至該店消費後欲結帳離去時，因帳單問題與負責 人黃朝彬發生口角，乃上前與甲○○等人理論，後因遭甲 ○○及同行之 4名成年友人持店內煙灰缸、酒杯、椅子等 物砸傷，乃出手還擊甲○○，致甲○○受傷等事實，然矢 口否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時跟甲○○發生口角後 ，就被甲○○等人毆打，基於正當防衛，才拿酒瓶等玻璃 製品擊打甲○○，並無持刀子刺殺甲○○，可能是別桌客 人看不慣，挺身出面拿刀刺殺甲○○等語。被告乙○○辯 護人亦辯稱：證人俞越強於警詢證稱甲○○曾告知是乙○ ○叫人拿刀砍他，證人丙○○亦證稱乙○○當時並未拿刀 ，足見甲○○指證親見遭乙○○持刀砍殺，不足採信。再 本件屬偶發事件，乙○○並無逞兇殺人之必要，至多僅構 成普通傷害罪，原審論以殺人未遂罪，顯有違誤等語。（二）查被害人甲○○於92年11月27日受傷後，送往慶生醫院救 治，經該院醫師診斷結果計受有：（一）頭枕部刀傷 8處 （其中1處線狀深入枕骨）；（二）背部深大刀傷2處、右 肩1處、右肘1處、右手、右手腕肌腱共 7條、左手上臂及 左手前臂肌腱共4條、（三）右小腿深大刀傷肌腱共2條斷 裂之嚴重傷勢，有慶生醫院92年11月28日出具之診斷證明 書及甲○○受傷照片在卷可稽（見偵查卷第33頁、第34頁 ）。甲○○亦於原審指證係遭人持刀砍殺；且慶生醫院診 斷證明書亦記載甲○○所受傷害為刀傷。被害人甲○○於 92年11月27日凌晨 2時許在寶瓶餐坊消費後，因帳單問題 與負責人黃朝彬發生口角，並與被告乙○○等人發生衝突 後，遭人持刀砍傷之事實堪以認定。
（三）被害人甲○○於原審以證人
我有到寶瓶餐坊消費，後來買單時，我和黃朝彬起口角， 乙○○當時就在吧台內，後來變成我和乙○○起口角，因 為當時很多人打我，我手上抓到什麼就拿什麼反擊，反正 桌上有什麼我就拿起來往對方丟。我記得乙○○後來有拿 刀砍我，因為他在我躺在地上的時候還告訴我他是那個幫 派的，當時他手上有拿刀。在這之前，我就已經被砍了， 乙○○就一面砍一面罵，他罵我「你還出嘴反擊，打你的 時候你還抵抗」。就我記憶所及，我在被刀子砍的時候， 當時是面朝上，用雙手護頭，所以我的手也有被砍傷。當 時砍我的人至少有3個人，刀子最少有1把。我可以確定乙
○○就是拿刀砍我的人，因為我躺在地下被砍的時候，乙 ○○有說他是誰，他是混哪個幫的，所以我印象很深刻他 有砍我。當時我已經失血很多了，我只看到他砍我，因為 當時我滿臉都是血看不清楚，但是最後就剩下乙○○一面 叫囂一面砍我（見原審卷第57頁至第59頁、第63頁至第64 頁）。雖甲○○為本件被害人，並對被告乙○○提出告訴 ，惟甲○○與被告乙○○素不相識，亦無怨隙，並於原審 具結，當無甘負偽證罪責誣指被告乙○○有殺人犯行之必 要，甲○○於原審證言，應屬可信。再證人即寶瓶餐坊之 負責人黃朝彬於警詢先後證稱：「綽號『小毛』男子（即 甲○○）於92年11月26日22時許來店（即寶瓶餐坊）消費 ，直至於92年11月27日 2時許買單時，嫌收費太貴叫我重 算，後來『小毛』的 1名友人拿玻璃杯朝吧台砸去，導致 店內員工受傷，後來『小毛』就和同行的友人開始砸店。 乙○○當時人在吧台內，便叫我與其他員工躲到廚房去， 約過 5至10分鐘左右等我從廚房出來後，便見到『小毛』 躺在地上（店裡門口處，滿身是血）。」、「我當時見對 方（即甲○○等 5人）開始欲爭吵時（丟煙灰缸），我就 趕緊跑進店內廚房。整件事起因皆由對方先向乙○○丟煙 灰缸及酒杯等物後，對方即群毆乙○○。」（見偵查卷第 7頁至第8頁、第15頁）。證人黃朝彬雖證稱甲○○與被告 乙○○發生衝突後，即躲至寶瓶餐坊廚房，出來時即見甲 ○○倒臥血泊，並未親見甲○○究遭何人砍殺。然本件案 發當時甲○○既因帳單問題，先後與黃朝彬、乙○○口角 ，迨甲○○與被告乙○○發生毆打時，黃朝彬已與其他員 工躲至寶瓶餐坊廚房內，現場獨留被告乙○○與甲○○等 人互毆。則甲○○於鬥毆中遭人持刀砍殺，自係被告乙○ ○及其同夥所為。況當時雙方係近距離毆打，甲○○指證 係被告持刀砍殺，亦無誤認之虞。足見甲○○指認被告乙 ○○係持刀下手刺殺之人，應屬實情。
（四）被告乙○○於警詢先後供稱：「92年11月27日凌晨 2時許 ，有 1名綽號小毛（即甲○○）男子與老闆黃朝彬買單結 帳時，嫌收費過高拒絕買單，後來小毛拿吧台上的煙灰缸 朝我砸過來，和小毛同行的友人3、4人也拿起吧台上的酒 瓶及煙灰缸朝我砸來，我又隨手摸到吧台上的東西反擊。 小毛受傷可能是因為我拿酒瓶、酒杯反擊，他的傷應該是 我拿破碎的玻璃反擊而割傷。」、「這件事是我 1個人做 的，他（即甲○○）的傷是我造成的。」（見偵查卷第19 頁至第21頁、第26頁至第27頁）；嗣於偵查中供稱：我是 以酒瓶傷害甲○○，只有我 1個人傷害甲○○。因為酒帳
問題，甲○○和他的友人拿酒瓶及煙灰缸打我（見偵查卷 第53頁至第54頁）；及至原審供稱：我有跟甲○○發生肢 體衝突沒錯，但是對方先動手的，我是拿吧台上的酒瓶來 做正當防衛的（見原審卷第64頁）；再以證人 我有在寶瓶餐坊與甲○○發生衝突，當天帳單是 8千元， 甲○○覺得太貴，就開始叫囂，又拿煙灰缸、酒瓶往我身 上砸，我就還手拿吧台的酒瓶打他，當時旁邊還有 1桌客 人被他們的煙灰缸、酒瓶波及，那桌客人就加入戰局。我 當時一定要反抗，我第 1個動作就是拿起吧台的酒瓶。發 生口角後是甲○○先動手的（見原審卷第73頁至第74頁） ；迨至本院審理時供稱：我跟他們無冤無仇，只因他們拿 酒瓶打我的頭，我才會打他（即甲○○）等語。依被告乙 ○○於警詢、偵查、原審及本院所稱，被告乙○○係因與 甲○○發生口角，並遭甲○○及3、4名友人毆打，始出手 反擊；且甲○○等人當時酒帳僅有 8千餘元，被告乙○○ 當無於發生口角時，即持刀刺殺甲○○之必要，卷內亦無 證據證明被告乙○○係先行出手刺殺甲○○。況依卷附甲 ○○受傷照片及診斷證明書所示，甲○○頭部、手部均傷 勢嚴重，左、右手腕幾近斷裂，倘被告乙○○先行持刀刺 傷甲○○，甲○○於受其中一處以上之傷勢後，當無能力 再以雙手丟擲物品反擊被告乙○○，顯見被告乙○○應係 與甲○○發生口角，並遭甲○○等人出手毆打，始持刀刺 殺甲○○。又被告乙○○既係在場與甲○○發生口角，並 遭毆打之人，被告乙○○亦自承當場加以反擊，復於偵查 、原審供稱甲○○所受傷勢係其一人所為，益見被告乙○ ○確有持刀刺殺甲○○無誤。
（五）按於殺人案件，行為人所使用凶器之種類、被害人所受傷 痕之多少、是否為致命部位、被害人所受傷害之程度、行 為人加害之部位及其用力之程度，均可作為事實審法院判 斷行為人有無殺意之心證依據（最高法院18年上字第1309 號判例、87年度台上字第3123號判決意旨參照），經查： 甲○○遭被告．．持刀刺傷後，受有：（一）頭枕部刀傷 8 處（其中1處線狀深入枕骨）；（二）背部深大刀傷2處 、右肩1處、右肘1處、右手、右手腕肌腱共 7條、左手上 臂及左手前臂肌腱共4條、（三）右小腿深大刀傷肌腱共2 條斷裂之嚴重傷勢，已如前述。而甲○○所受傷害部位之 一為頭枕部，此部位為人體致命所在，倘持刀加以戕害， 即足以發生使人喪失生命之結果。甲○○亦於原審證稱： 我在被刀子砍的時候，當時是面朝上。我可以確定乙○○ 就是拿刀砍我的人等語，顯見被告乙○○係持刀正面對甲
○○身體致命部位頭枕部刺去。再甲○○受有頭枕部刀傷 8處，其中1處線狀深入枕骨，背部深大刀傷2處、右肩1處 、右肘1處、右手、右手腕肌腱共7條、左手上臂及左手前 臂肌腱共4條、右小腿深大刀傷肌腱共2條斷裂，亦見被告 乙○○用力兇猛。被告乙○○既持刀正面朝甲○○致命部 位砍殺，且用力凶猛，顯見被告乙○○具有殺人犯意至灼 。
（六）按證人陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均不可採信，是有關於行為之手 段、結果細節等方面前後陳述縱有不符，然其基本事實之 陳述，果若與真實性無礙時，法院則仍非不得本於審理所 得之心證，就其證言之一部份認為確實可信予以採取，而 不得僅因彼此陳述偶有紛岐，即全部予以捨棄（最高法院 46年台上字第1155號判例、47年台上字第1578號判例及74 年台上字第1599號判例意旨參照）。查甲○○於警詢指稱 ：當時因酒帳問題與乙○○及黃朝彬發生口角，我就拍打 桌子，乙○○就持吧檯長水果刀殺傷我，同時黃朝彬喝令 乙○○說：「乎伊死（台語）！」，並指揮該店內其他 4 位不詳人士毆打我（見偵查卷第28頁背面）；嗣於偵查中 供稱：當時我與黃朝彬談酒帳，結算時我跟他說有這麼多 嗎？叫他再看清楚一點，乙○○就走過來說我是不是不想 付錢，乙○○就說他是某某堂口的人，後來他們就衝上來 打我，乙○○就拿刀子砍我，當時黃朝彬在旁邊（見偵查 卷第53頁）；迨至原審審理時證稱：乙○○的刀是從那裡 拿出來的，我沒有注意到。當時砍我的人至少有 3個，刀 子最少有 1把（見原審卷第60頁、第63頁）。甲○○對於 被告乙○○自何處取刀、行兇人數、兇刀幾把、黃朝彬是 否在旁及有否講「乎伊死（台語）！」等情，先後供述固 有不符，惟上開情節均不影響被告乙○○有持刀砍殺甲○ ○之犯罪事實，且甲○○對於遭被告乙○○砍殺之基本事 實，始終陳述一致，自不得僅因甲○○就遭砍經過之細節 指述略有不符，即認甲○○指證被告乙○○砍殺犯行為不 實。
（七）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以 正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又衡之一 般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為
攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀 上茍非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為 ，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之反擊行 為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號 判例、84年台非字第 208號判決意旨參照）。查被告乙○ ○固係因與甲○○等人發生口角，並遭甲○○等人丟擲物 品，始出手反擊。然甲○○等人當時僅係以煙灰缸、酒瓶 丟擲，並無致被告乙○○受有重大傷害，被告乙○○本可 報警處理，或由店內其餘人員協助處理，即足以弭平紛爭 ，當無逕行持刀砍殺甲○○之必要。且依甲○○頭枕部、 背部、右肩、右肘、右手、右手腕、左手上臂、左手前臂 、右小腿等處所受傷勢嚴重，幾乎刀刀見骨，可見甲○○ 係遭人接續多次重力砍殺，倘被告乙○○係為阻止甲○○ 攻擊，僅其中1、2刀即足使甲○○喪失攻擊能力，而足以 自衛。被告乙○○竟正面朝甲○○要害接續多次砍殺，復 用力兇猛，益見被告乙○○自始即非在於防止甲○○之現 時攻擊，並有殺害甲○○之犯意。被告乙○○辯稱係屬正 當防衛，不足採信。
（八）證人丙○○於本院審理時證稱：NOBU PUB店（即寶瓶餐坊 ）發生鬥毆時，我正在該店消費。當天店裡有人在吵架， 剛開始是乙○○和 1位客人在吵，我沒看到其他人在場， 他們吵了之後，客人就拿酒瓶打乙○○的頭，還有人拿酒 瓶、煙灰缸等物砸店，後來甲○○這邊有打到別桌的客人 ，別桌的客人就跟著打，變成好幾個人打在一起，在這當 中我看到有人拿刀出來砍，但我不知道那個人是誰，我確 定不是乙○○，因為打架的人裡面，我只認識乙○○。乙 ○○有沒有跟其他人一起毆打甲○○他們，這我沒看清楚 ，因當時太多人打在一起。該店店長KENO今天告訴我，要 有人出來幫乙○○作證，否則乙○○會被冤枉。KENO的姓 名，我不知道。KENO是我去店裡時，他來服務而認識的， 該店我只去過3次，前2次都是在7、8月（即92年間）暑假 期間去，第 3次是在11月27日。今天是KENO通知我來作證 ，她的電話號碼我存在手機裡面，要回去看手機才知道， 當天她也有在場，但她為何不來作證，我不清楚等語。惟 證人黃朝彬於警詢證稱：綽號「小毛」男子（即甲○○） 於92年11月27日 2時許買單時，嫌收費太貴叫我重算，後 來「小毛」的友人拿玻璃杯朝吧台砸去，導致店內員工受 傷，後來「小毛」就和友人開始砸店。乙○○當時人在吧 台內，便叫我與其他員工躲到廚房去等語。被告乙○○於 本院審理時亦稱：剛開始是我老闆黃朝彬和甲○○因為酒
帳的問題而起爭執，當時我老闆黃朝彬和甲○○講了半天 ，我過去瞭解，甲○○還有另外2、3個人就開始叫囂叫罵 ，甲○○他們接著就拿酒瓶砸店、打我等語。依證人黃朝 彬及被告乙○○上開所稱，甲○○等數人係先與黃朝彬口 角後，被告乙○○始前來參與。證人丙○○證稱：剛開始 是乙○○和 1位客人在吵，我沒看到其他人在場等情，核 與證人黃朝彬及被告乙○○所供不符，已難採信。再證人 丙○○自承於92年7、8月間前往寶瓶餐坊消費 2次，案發 當日即92年11月27日則係第 3次前去。每次前往消費時， 均由寶瓶餐坊店長外號KENO之人服務，僅係同時由KENO介 紹被告乙○○為該店經理而已；本次係受KENO電話邀請而 出庭作證，不知KENO之真實姓名及電話號碼等情。則證人 丙○○既僅於案發前1年多期間，偶爾3次前往寶瓶餐坊消 費之客人，亦不知KENO之真實姓名，自與KENO、被告乙○ ○素昧平生。證人丙○○竟於本件案發後1年4月餘突然接 到不知名之KENO電話請求，即同意出庭作證，復能清楚描 述1年4月前被告乙○○與甲○○等多人鬥毆之詳細過程， 同時明確指認被告乙○○並非持刀砍殺甲○○之人，殊難 採信。況該店負責人黃朝彬及店內服務人員等人於見被告 乙○○與甲○○等人發生鬥毆時，均心生畏懼而至廚房躲 避，證人丙○○僅係現場女客，竟未加走避，仍於現場仔 細觀看，亦與常情有違。證人丙○○於本院指證被告乙○ ○未持刀砍殺甲○○，應屬迴護被告乙○○之詞，不足採 信。
（九）雖被告乙○○辯護人辯稱：證人俞越強於警詢證稱甲○○ 曾告知是乙○○叫人拿刀砍他；足見甲○○指證親見乙○ ○持刀砍殺，不足採信等語。惟證人俞越強係經警詢問： 「你為何知道是乙○○（筆錄誤載陳正義）叫人殺傷甲○ ○？」證人俞越強始答稱：「是甲○○被救醒後說的。」 證人俞越強並非主動向警員陳述甲○○曾經告知係被告乙 ○○指使他人砍殺，則證人俞越強上開所稱，究係是否曾 經聽聞甲○○告知遭被告乙○○唆使他人砍殺？被告乙○ ○有無共同砍殺？或因警員已預設問題範圍，證人俞越強 未加釐清，即據以回答？均非明確。且證人俞越強於警詢 、偵查中均證稱：未親眼目睹甲○○遭人殺傷之經過，現 又已死亡，無從查明證人俞越強於警詢所稱之真意，自不 得據以認定被告乙○○並非持刀砍殺甲○○之人。被告乙 ○○辯護人此部分所辯，亦不足採。
（十）綜上所述，被告乙○○確於案發時、地，因酒帳問題與甲 ○○口角，遭甲○○丟擲煙灰缸擊傷，即憤而持刀砍殺甲
○○。事證明確，被告乙○○殺人未遂犯行堪以認定。三、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人 未遂罪。被告乙○○已著手殺人罪之實行而未遂, 應依未遂 犯規定減輕其刑。被告乙○○基於單一殺人犯意而為接續多 個殺人行為，造成甲○○多處之傷勢，為接續犯，係屬單純 一罪。被告乙○○與姓名、年籍均不詳之數名店內成年人士 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。四、原審論罪科刑，固非無見。惟原審認被告乙○○構成殺人未 遂罪，未依未遂犯規定減輕其刑，即量處殺人罪法定最輕本 刑 (10年）以下之徒刑，顯有違誤。再被告乙○○係遭甲○ ○以煙灰缸丟擲身體受傷後，始持刀砍殺甲○○，原審認被 告乙○○與甲○○口角後，即開始互毆，亦有未合。被告乙 ○○上訴，否認犯行，固無可取。惟原判決既有上開可議， 自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○僅因細故，即憤而 持刀行兇，視法律於無物，犯罪手段兇殘，惡性重大，犯後 迄今亦未與被害人甲○○和解，及公訴人具體求刑等一切情 狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。至被告乙○○ 持以殺人之刀械，既未扣案，顯已滅失，故不宣告沒收。貳、被告甲○○部份：
一、證據能力部份：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條 第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5定有明文。證人黃朝彬於警詢之證述，固屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○既於原審及 本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，且證人黃朝彬於警 詢證述，乃係基於親身見聞之陳述，該證述作成過程並無 不適當之情形，復對於被害人乙○○被害過程之待證事實 ，具相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定， 應有證據能力。
（二）本件財團法人中心診所醫院（下稱中心醫院）所出具被害 人乙○○之診斷證明書，固屬被告以外之人於審判外之書 面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，固不具證據能 力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作 之證明文書，但既為針對本件個案所作成，即與刑事訴訟
法第159條之4 第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規 律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性， 無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業 務文書有間，非刑事訴訟法第159條之4 第2款所謂得成為 傳聞例外之業務文書，自無從依此規定取得證據能力。惟 被告甲○○於原審及本院言詞辯論終結前均未表示異議， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。二、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院固坦承於案發時、地 ，因與黃朝彬、乙○○發生衝突，乃持煙灰缸、酒瓶毆打乙 ○○，致乙○○受傷等情，然矢口否認有傷害犯行，辯稱： 因乙○○等人先拿刀砍殺我，我為了自衛，才拿煙灰缸、酒 瓶等物品砸向乙○○，應該構成正當防衛之阻卻違法事由等 語。
三、惟查：
（一）證人即被害人乙○○於原審證稱：92年11月27日凌晨 2時 許，我在寶瓶餐坊與甲○○發生衝突，當天帳單是 8千元 ，甲○○覺得太貴，就開始叫囂，又拿煙灰缸、酒瓶往我 身上砸，我就還手拿吧台的酒瓶打他，發生口角後是甲○ ○先動手的（見原審卷第73頁至第74頁）。又證人黃朝彬 於警詢先後證稱：「綽號『小毛』男子（即甲○○）於92 年11月26日22時許來店（即寶瓶餐坊）消費，直至於92年 11月27日 2時許買單時，嫌收費太貴叫我重算，後來『小 毛』的 1名友人拿玻璃杯朝吧台砸去，導致店內員工受傷 ，後來『小毛』就和同行的友人開始砸店。乙○○當時人 在吧台內。」、「我當時見對方（即甲○○等 5人）開始 欲爭吵時（丟煙灰缸），我就趕緊跑進店內廚房。整件事 起因皆由對方先向乙○○丟煙灰缸及酒杯等物後，對方即 群毆乙○○。」（見偵查卷第7頁至第8頁、第15頁）。依 證人乙○○、黃朝彬上開所證，被告甲○○確有先行丟擲 煙灰缸等物品砸傷乙○○，且乙○○受有１、頭部外傷併 頂部撕裂傷；２、右腿外側撕裂傷及瘀傷；３、左肘撕裂 及右大腿擦瘀傷；４、右手多處撕裂傷等傷勢，亦有中心 醫院92年11月28日（92）中院診字第4850號診斷證明書在 卷為憑。而被告甲○○遭乙○○砍殺後，受有１、頭枕部 刀傷8處（其中1處線狀深入枕骨）；２、背部深大刀傷 2 處、右肩1處、右肘1處、右手、右手腕肌腱共 7條、左手 上臂及左手前臂肌腱共4條；３、右小腿深大刀傷肌腱共2 條斷裂之嚴重傷勢，且被告甲○○亦供稱遭乙○○砍殺頭 部時，係以雙手護頭，致手部亦遭砍傷。以被告甲○○左 、右手肌腱均已斷裂，倘係乙○○先行砍殺被告甲○○，
被告甲○○當無可能再以手丟擲煙灰缸等物品砸傷乙○○ ，顯見被告甲○○係先行出手傷害乙○○甚明。（二）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，倘侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，已如前 述。本件被告甲○○既係先行以煙灰缸砸傷乙○○，已無 防衛現時不法侵害可言。縱被告甲○○於遭乙○○砍殺中 ，亦有出手反擊，並致乙○○受傷，仍屬互毆之行為，核 與正當防衛之要件不符。被告甲○○辯稱構成正當防衛， 委無可採。事證明確，被告甲○○傷害犯行堪以認定。四、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被 告甲○○基於單一傷害犯意而為接續多個攻擊行為，造成乙 ○○多處傷害，為接續犯，係屬單純一罪。再被告甲○○與 4 名姓名、年籍均不詳之成年同行友人，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
五、原審論罪科刑，固非無見。惟被害人乙○○於警詢、偵查中 之指述，係屬被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第 159 條規定，本不得作為證據。原審以被害人乙○○於警詢 、偵查中指述，作為對被告甲○○論罪之證據，卻未說明理 由依據，尚有未當。被告甲○○上訴，否認犯行，固無可取 。惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被 告甲○○平日素行、犯罪動機、手段、被害人所受傷勢及犯 後態度等一切情狀，量處如主文第 3項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段；刑法第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第26條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 21 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 楊炳禎
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 94 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。