臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第82號
上 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院87年度訴字第220號，中華民國88年3月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年偵字第5450號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與年籍不詳綽號「空信」之成年男子 ，意圖非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（以下簡稱安非 他命）以牟利，基於概括之犯意，自民國（下同）86年11月 間起，迄86年12月中旬某日止，由甲○○提供場所即基隆市 ○○路○段37巷6號2樓及屋內電話（0000000、0000000）2 支，「空信」則提供安非他命，並與買主交易完成，再由甲 ○○逐筆記明交易對象、數量、金額、電話等事項於甲○○ 所有之帳冊上。甲○○、「空信」自86年11月間起至86年12 月中旬某日止，連續以不詳價格非法販賣安非他命予綽號「 瑞文」、「勇仔」、「阿雲」（廖子盷）、「阿祥」（徐勝 來」、「不吉仔」、「發仔」、「志彬」（黃志成）、「王 仔」、「阿水」（丁○○）、「阿元」等人，供彼等非法吸 用。迨於86年12月16日17時許，臺灣台北地方法院檢察署檢 察官指揮臺北市政府警察局刑警大隊借訊曾住居上址，販賣 安非他命之案外人譚凱隆（綽號坦克，另案已判刑）前往上 址2樓，適甲○○在該處，被警查獲，並於現場扣得安非他 命1小包（淨重0.1公克）、分裝袋4只及甲○○所有之記帳 單1冊。因認被告甲○○涉犯違反麻醉藥品管理條例（現修 正為管制藥品條例）第13條之1第1款之非法販賣化學合成麻 醉藥品安非他命罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯違反麻醉藥品管理條例第13條之1 第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，無非以 被告雖否認其有販賣安非他命，但坦承其於綽號「空信」之 事項，扣案之帳冊即是被告為「空信」所登載之買賣安非他 命帳冊。但查，基隆市○○路37巷6號2樓原為被告所承租， 惟自85年間起即轉租予譚凱隆，該時綽號「空信」之男子即 與譚凱隆互有交往，於譚凱隆被逮後，綽號「空信」之男子 即繼續販賣安非他命等情，業據被告自承不諱，又在前開帳 冊上記明買主「瑞文」、「勇仔」、「阿雲」、「阿祥」、
「不吉仔」、「發仔」、「志彬」、「王仔」、「阿水」、 「阿元」等人，並有與之聯絡之電話號碼，經該署向中華電 信股份有限公司基隆營運處函調，被告屋內2支電話0000000 、0000000號，於86年11月17日起至同年12月16日止之通話 發話紀錄多張，經檢閱有與坦克（000000000號原為坦克的 電話，於譚凱隆被逮後由他人承受使用）、「空信」、「阿 祥」、「勇仔」、「阿雲」、「阿元」、「阿俊」等人聯絡 頻繁之電話通話紀錄，於86年12月16日經警逮捕當日猶密集 聯絡「勇仔」而該時處僅被告1人在該處，顯見被告所稱僅 係替「空信」賣安非他命記帳之供詞，係有所保留，自不可 採，此外，復有安非他命及分裝袋扣案可證，因而認定被告 確有參與安非他命之販賣為其論罪依據。惟訊之被告甲○○ 堅決否認其有販賣安非他命犯行，辯稱：不是伊在賣，伊不 知何人在賣，扣得之帳冊是伊的，但是「空信」拿一張紙， 叫伊抄起來，伊不知抄之內容是什麼，至伊86年才承租基隆 市○○路37巷6號2樓，86年伊在10月租2樓給譚凱隆（綽號 坦克），伊住1樓，後來「坦克」被捕後，房子就沒有住， 至扣案之安非他命1小包及分裝袋4個不是伊的，2樓人出入 很多，門未曾關，「空信」不住這，沒主動與他連絡，伊人 在1樓，伊不知道所記係毒品之帳等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條定有明文。茲查本件公訴人認被告涉 犯上揭非法販賣安非他命犯行，無非以經警於被告所承租之 基隆市○○路37巷6號2樓查獲安非他命1小包及分裝袋4個並 帳冊1本，而被告於警訊時承認上開帳冊屬被告所有，其上 記載事項是安非他命交易情形，是綽號「空信」之人與他人 交易之情形，又依上開帳冊內記載，顯見確有「空信」其人 ，又依前開帳冊記明買主「瑞文」等人，並有與之聯絡之電 話號碼，經公訴人查證結果，被告屋內2支電話，於86年11 月17日起至86年12月16日止，確有連絡頻繁之通話紀錄，而 認定被告有上揭販賣安非他命犯行。惟查：
(一)據公訴人所指之帳冊內固有「雲１６，１、０１、９０．５ 、＋０５。祥０１．２。吉１．８１．４。０２．５。彬０ ．９。元３．５。勇０．４５０。帥０．３。」等記載（見 台北市警局刑案偵查卷第7頁），被告雖坦承上開記載是「 空信」對其言是賣安非他命之錢，被告就幫他記載等語，但 被告縱有幫綽號「空信」者僅記載上開文字，亦難認其有參 與綽號「空信」者之販賣安非他命構成要件行為，亦難認其 有與「空信」者共同販賣安非他命之主觀犯意，且被告既屬 事後幫「空信」者抄寫上開內容，亦難僅憑上開記載即可認
定被告有幫助「空信」者販賣安非他命之犯行。況僅由上開 記載內容觀之，亦無從得知「空信」者確有販賣安非他命之 交易情形，且「空信」者究為何人，公訴人並未查明，而經 原審訊問證人黃恒陽即承辦本案之警員到庭證述：「查不到 空信之人」等語（見原審卷第90頁）。又扣案帳冊上固載有 「0000000000空信石牌」等文字（見警卷第11頁），經本院 傳訊該電話之申請人丙○○，以查明丙○○是否即為綽號「 空信」其人，或與被告之關係，依證人丙○○於本院所述： 「我不認識被告。沒有住過基隆。有使用0000000000號行動 電話，但是他們查獲的日期是86年12月，而我申請開通使用 的日期是87年7月8日，有半年的差距，與我無關」等語（見 本院卷17頁）。則在「空信」者之真實姓名、年籍均不詳之 情形下，是否確有此人？又是否由上開被告供述，即可認定 上開記載，確係被告為該綽號「空信」者記載交易安非他命 即有疑問。
(二)又查據證人吳建基於原審到庭證述：「好像有聽過空信這個 名字，不知真實姓名，…不知道譚凱隆向甲○○租房子，並 在該處販賣安非他命」等語（見原審卷第59頁反面至60頁） 。另證人譚凱隆於原審到庭證述：「伊與被告係朋友，空信 是甲○○之朋友，約30多歲，伊只見過他（指空信）面，未 與『空信』談過話，朋友有時叫他『空董』，仁一路37巷6 號是甲○○承租，伊曾住過1、2樓，伊多少分攤點房租，伊 自86年8、9月間開始住，另有甲○○住，伊偶爾住，…伊約 兒出入之人很多，均為甲○○之朋友，…仁一路37巷6號之 電話，伊曾回電用過，2支電話，伊均用過，那2支電話，進 出之人均用過，伊2、3天去上開處所1次，伊見過『空信』 在那2、3次，不曾見過『空信』在那販安，…不曾見過『空 董』要甲○○記本子，…甲○○有無販安伊不知」等語（見 原審卷第178至179頁）。則由上開證人譚凱隆之證言，尚難 認被告或綽號「空信」者確有販賣安非他命，亦難遽認被告 有與綽號「空信」者一起販賣安非他命。則縱「空信」者確 有其人，僅以上開被告之供述及所扣之記事本（公訴人謂係 帳冊），尚難遽認係被告與綽號「空信」者販賣安非他命之 證據。
(三)再查據公訴人認被告與綽號「空信」者販賣安非他命之對象 為綽號「瑞文」、「勇仔」、「阿雲」（廖子盷）、「阿祥 」（徐勝來）、「不吉仔」、「發仔」、「志彬」（黃志成 ）、「王仔」、「阿水」（丁○○）、「阿元」等人非法吸 用。然對於上揭購買安非他命之「瑞文」等多人，均未查證 是否確有向被告或「空信」之人買賣安非他命其事，而其中
除廖子盷、徐勝來、黃志成、丁○○外，其餘之人亦僅列該 綽號，其真實姓名究為何人不知，則被告與綽號「空信」之 人，是否確有販賣安非他命予上揭等人，亦甚有疑問。茲經 原審依上開偵查卷內公訴人以被告住處電話通訊記錄，向中 華電信股份有限公司台灣北區電信分公司查詢資料，查得徐 勝來及黃志成二人
均證述不認識被告，亦不認識「空信」之人（見原審卷第 159至160頁），而證人嘪志斌即黃志成之弟弟即亦有使用黃 志成上揭電話通訊之扣機之人，亦到庭證述不認識被告，亦 不認識「空信」之人（見原審卷第210至211頁），則公訴人 所指被告或「空信」之人有販賣安非他命予徐勝來、黃志成 等人即難認為真正。至另公訴人所指廖子盷、丁○○等人， 經原審法院調該員等之口卡及彼
，均無法送達或均未出庭應訊，亦難認被告與綽號「空信」 者確有販賣安非他命予彼等吸用。則公訴人所指被告與綽號 「空信」者有販賣安非他命予上揭「瑞文」等人吸用，既無 何證據可認定確為真正。自難僅憑上開被告所租之住處內2 支電話之通訊記錄，即可認定被告與綽號「空信」之人有販 賣安非他命情事。茲以電話內容為何事無從知悉，又電話係 何人與何人對話亦無從明確知悉，是難以該電話曾有上揭通 訊紀錄，即可為被告販賣安非他命之證據。
四、此外，本件雖經警在上揭住處扣得安非他命1小包（淨重0.1 公克）及分裝袋4個等物，有上開物品扣案可證，且據證人 鄭慶陽即至上揭處所查獲扣案物品之警員於原審到庭證述： 「在茶几上找到安非他命1小包，分裝袋在鐵皮屋之門口之 鐵條縫（內面之樑）內找到，進去時被告坐在房間看電視」 等語（見原審卷第90頁）。但查被告否認該物係屬其所有， 而上開住處曾提供譚凱隆居住，此亦為證人譚凱隆所不否認 （見原審卷第178頁），而上開處所，出入之人很多，均為 被告之朋友一節，亦為該證人供證明確（見原審卷第178頁 反面），則上開安非他命及分裝袋固然在上揭處所查獲，但 是否確屬被告所有之物仍非屬明確，且查該扣案之安非他命 1小包，僅大約淨重0.1公克，數量可謂甚少，亦難僅以該扣 得之少量安非他命，即可認定確係被告所有，且為被告販賣 安非他命之證據。至另扣案之分裝袋4個，亦難認與販賣安 非他命有何相干，更無從認定係被告販賣安非他命之證據。 則公訴人認被告販賣安非他命一節，依上揭證據查明後及綜 合一切證據觀之，尚無從認定確有其事。
五、綜上諸情參互以觀，被告所辯其係在不知情之情況下，為綽 號「空信」者記帳一節尚堪採信，至公訴人所指上揭販賣安
非他命等情，既無從證明確有其事，則被告在記事本上記載 之行為，亦難認定構成販賣安非他命罪。此外，復查無其他 積極事證足以證明被告有前揭販賣安非他命犯行，原審以不 能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並敘明上揭扣案之 安非他命1小包，既無從證明係被告所有之物，亦難認與本 案有何相干，故於本案不為沒收銷燬之諭知，經核其認事用 法均無不當，應予維持。檢察官上訴指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日 刑事第12庭 審判長法 官 李文成 法 官 周盈文 法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。
書記官 林蓓瑜
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日