臺灣高等法院刑事判決 93年度重上更(三)字第113號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
6號3樓
選任辯護人 林庚原律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣士林地方法院
84年度訴字第1009號，中華民國85年10月14日第一審判決（起訴
案號：台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第2884、4870號）提
起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國80年1月至82年12月間， 為國立藝術學院（下簡稱藝術學院）約聘工程員，藝術學院 於80年4 月間，因發包興建教學大樓、活動中心、音樂廳特 殊教室等工程，與竟成工程股份有限公司（以下簡稱竟成公 司）簽訂建築工程合約，工程總價計新台幣（下同）1億626 0 萬元，業主即藝術學院另與甲○○建築師事務所簽定委任 契約，委請該事務所監造，包括每期估驗計價請款之查核工 作；乙○○當時為該校營繕組負責本件工程之承辦員，負責 每期估驗計價之書面查核等工作，為依據法令從事於公務之 人員。依藝術學院與竟成公司所簽定之建築工程合約第6 條 有關工程領款辦法之約定，本工程無預付款，開工後每15日 按完成工程點驗數量計付工程費90%，如工程進度落後20%以 上時，得暫緩付款，其工程款按期由營造商按實提出申請， 並由建築師核定簽認後轉該業主同意後支付，而依「各機關 辦理公有建築物作業要點」有關施工監造之規定，主辦工程 機關應指派或聘僱監工依照合約約定督促承商如期開工，控 制施工進度、按時填報監工日報表，並送請主辦工程機關查 核及確實監督承商履行合約，按圖施工。而藝術學院對於該 件工程之施工管理，並組有「工程估驗計價小組」，會審每 期估驗計價款之核付，乙○○當時為小組承辦人。龐鴻傑（ 業經判決無罪確定）自80年12月起擔任營繕組主任，與前擔 任總務長之詹惠登（起迄時間為80年8 月至83年10月30日） 均為小組成員，龐、詹二人均曾要求乙○○要經常去現場監 督，察看工程進度與品質，可得而知其工程實際施工進度大 致如何。竟成公司負責人丙○○於標得該件工程後，悉將之 轉包予洪有璟負責承建，並負責工地之管理，80年6 月起，
初期工程之進行尚很順利，惟洪有璟（業經本院更㈡審判決 連續行使業務上登載不實罪，處有期徒刑1 年確定）竟起意 偷工減料及過一段時日，以超計價方式詐領工程款，乃基於 行賄之意思，逢三節送賄予乙○○，詎乙○○竟對職務上之 行為，於81年1月中旬起，除當年1月間過年前收受由洪有璟 所致贈之5萬元，美其名為孩子（林００，81年1月14日出生 ）滿月之禮外，迄至次年春節前，前後又共收受洪某所餽贈 之俗稱三節即端午、中秋與年節，每節2、3萬元不等之禮金 ，前後三節禮金共收受10萬元。洪某為遂其企圖，即意圖為 自己不法之所有，於81年上半年起，開始在柱配鋼筋施工材 料方面，偷工減料，嗣經審計部派員於81年7 月22日及23日 ，到達該工地抽檢，結果檢出教學大樓及活動中心工程之柱 配置鋼筋計有26種與設計圖說不符（詳細事實如卷附審計部 81年7月28日台審部伍字第8109710號函之附件）。嗣學校乃 開會要求承商立即撤換工地負責人及監工，嗣後澆置混凝土 應經建築師及該學院查核合格後再行施工，以防弊端，審計 部並函請該校積極研究處理方式及改善並查處相關人員疏失 責任，洪有璟嗣乃依校方要求作出改善及補強措施。惟其後 竟仍意圖為自己不法之所有，圖以重複計價（不實造出以前 計價單上之累計估驗數量之數字）或超計價溢領工程款之方 式，授意其工地主任設法虛報當期請領工程款之施工數量， 即以少報多，以詐領一些估驗計價款，於前工地主任被要求 撤換後，即於81年11月間起，僱用甲○○建築師事務所之現 場監工李世宏（業經原審依共同連續詐欺判決，處有期徒刑 1年，緩刑5年確定）擔任其工地主任，另僱另一工務助理林 宏維擔任每期估驗計價單之抄寫，送請用印等工作。洪有璟 計自81年8月起，迄至82年4月間止，有關於音樂廳特殊教室 新建工程自第9期至第14期，及教學大樓新建工程自第8期至 第10期之間之估驗計價，即以上述方式詐領工程款共計1,35 4 餘萬元。負責每期工程估驗計價款書面查核工作之乙○○ ，對於承商計價方面之施工數量方面，原已知建築師未盡監 造之責，時有意見，要求修改，退回承商要求重做估驗計價 明細表，另甲○○建築師事務所派駐藝術學院之工地主任方 世柱（業經本院判決連續行使業務上登載不實文書罪，處有 期徒刑1 年確定），有時亦發現估驗計價明細表所列數目與 實際施工數量不符，提出質疑，曾退回1、2次後，曾由李世 宏前去協調，方世柱約於81年10月間後，因曾受承商指責刁 難並指校方承辦人已答應付款，乃表示祇要學校承辦單位同 意付款，他即無意見蓋章通過，並要求學校師長一起去現場 查核遭拒，態度轉變。為此，洪有璟乃與校方乙○○私下溝
通，請款之程序，有時改為林宏維抄寫完成估驗計價表後， 先送乙○○初審，形成方世柱均消極未表示查核意見，弊端 滋生。另音樂廳新建工程，其工程進展尤嚴重落後，乙○○ 於計價會審查核工作，雖明知洪有璟已有超計價溢領工程款 之情事，自81年10月間即作作停停，到81年12月初，累積計 價百分比，已超過實際工程進度比58％，但因洪有璟時帶其 保鏢出入工地，乙○○心理上亦有所懼，其又因已數次收受 過洪某所給上述禮金，82年2、3月間又向洪某無息借得5 萬 元，是於此期間之計價審核，未予反對其超計價溢領工程款 事，有時縱有意見，但經洪有璟與其協調後，對其某項目之 超計價請求，亦祇作部分刪減，於審核文件上，竟均徒以「 所有計價文件均經建築師簽署認可」，出自方世柱等人之不 確實查核報告執為認定之依據，不嚴格把關，依實情作出其 查核意見，圖使洪有璟獲得不法利得，致洪有璟前後得以詐 得上述工程款。又方世柱前為甲○○建築師事務所派駐上述 藝術學院新建工程之工地主任，奉命負責上述工程之監造事 宜，為受公務機關委託承辦公務之人，緣藝術學院於81年9 月16日曾以（81）藝院總字第2435號函給竟成公司及甲○○ 建築師事務所，對於日後工程計價數量，請建築師檢附數量 計算明細表或簽註「本次計價數量與實作數量，經建築師核 算結果相符」之字樣，以利核辦，嗣經該建築師事務所與校 方商洽結果，改為得僅由現場監造工程師簽註上述文字字樣 即可，不必為建築師本人簽註。方世柱明知承商於音樂廳特 殊教室第10期、12期、第13期之計價，及教學大樓工程第8 、9期之計價，其當期估驗數量與實作數量不符，尤其音樂 廳特殊教室工程施工之進度有嚴重落後之情事，竟因有上述 情形發生，且懼於洪有璟之威勢，無奈的虛應校方上述公文 函之要求，就明知不實之事項，不實於各該期之估驗計價小 組會審紀錄表建築師查核意見項下，或虛載：「估驗數量與 實作數量相符」、「本次估驗與實際數量相符」等字樣，或 於代筆人林宏維所填註「估驗數量經核對與實做數量相符」 之字樣上蓋章認證之。李世宏自81年11月間起，受洪有璟僱 用為前開工程工地主任後，明知新建教學大樓工程第8、9、 10期及音樂廳特殊教室工程第10期至第14期等期估驗計價， 祇能就已施作部分，請領當期估驗計價款，竟迫於洪有璟之 壓力，與洪有璟間，基於共同之犯意，連續就實際上祇施作 一小部分之施作項目，不實虛報其實作數量，交予不知情之 林宏維抄寫，製成估驗計價明細表，以利洪某溢領工程款， 嗣工程於82年3月2日全面停工（迄至83年1 月間洪又將工程 轉包予陳勝智），經藝術學院營繕組會同甲○○建築師事務
所指派駐工地監造工程師周欣德、承商工地主任陳勝智及保 證廠商指派之劉先傑、劉正義5 人共同至工地依照工程全約 圖說實比勘驗製成完成及未完成工程數量統計表及已估驗與 實際完成數量差異表，再對照向藝術學院請領之工程款項， 詳細核算，而核計出前述承商超計價溢領之工程款。因認被 告乙○○犯有貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上之 行為收受賄賂罪嫌、同條例第6條第1項第4 款之圖利罪嫌云 云。
二、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有何貪污犯行，辯稱：㈠ 因有關施工及工程之估驗請款明細，事涉專門之技術業務， 非學校一般人員及約聘之被告所能勝任，因此學校另編經費 ，委由甲○○建築師事務所負責，指派二位工程師，常駐工 地，專責「辦理規定之工作項目，審查承造商提出之施工計 劃進度，監督及審查有關材料之檢驗事項，辦理估驗、並協 助委任人簽發領款事項，廠商若有不按圖施工之情形，應即 予糾正，倘拒不改正，應即以書面報告委任人，按期提出審 核工程日報表，提送委任人查核」等具體工作項目，由此足 證，被告乙○○確實僅為查核承商所提之估驗計價明細表， 有無經甲○○建築師簽署核章，如已齊全，即辦理行政請款 之手續而已，並無「現場監工」及「控制施工進度」之職責 ；㈡被告係於82年6 月30日，處理本件工程之計費用章，而 審計部於82年8 月27日就本件工程施工中之工地現場抽查， 明白審認教學大樓已完工，活動中心完成百分之90.32 ，音 樂廳完成百分之57，並無發現超計價情事，原審認為被告乙 ○○明知「超計價」云云，亦有不符。㈢被告曾於82年4 月 14日就竟成公司逾期罰款部分依規定簽註意見及表達應扣款 之金額；於82年2 月24日以 (82)藝院總字第505號函知竟成 公司及甲○○建築師遵照台北市政府工務局82年2 月11日北 市工建字第60586號函補辦手續及澄清結構安全事宜；於82 年2月25日連撰3稿，認①應呈報審計部及教育部本件應停止 工程之進行，不同意支付工程款②應函竟成公司告知逾期工 程罰款已達350 餘萬元，在此原因未排除以前，國立藝術學 院應拒絕計價③應函審計部及教育部陳報停工；於82年3 月 4日簽稿記載本件工程計價暫緩辦理；於82年6月16日簽載明 本件工程發現已有溢付工程款6.744.107 元，因此函請甲○ ○建築師在文到10日完成歸墊，俟溢付款歸墊後，再依規定 處理，足見被告乙○○已盡職責等語。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以：㈠被告乙○ ○於調查局詢問及偵查中之供述、㈡證人方世柱、林宏維、 林文德、李世宏及陳勝智等人之證詞，及㈢卷附由乙○○造
報81年12月4 日資料日期之工程施工概況執行情形檢討表、 上述各該工程估驗明細表、工程計價小組會審紀錄表、教學 大樓等工程完成及未完成工程數量統計表、已估驗與實際完 成數量差異表及說明、台灣士林地方法院檢察署檢察官履勘 筆錄、現場照片、審計部工地施工抽查紀錄表、業主藝術學 院與承商、監造建築師間之建築工程合約、委任契約書等為 其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 ；又「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明 文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據」，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。另「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」最高法 院76年台上字第4986號著有判例。經查：㈠、程序問題
按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92 年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之 。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序， 其效力不受影響。」而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法， 業於同年9月1日施行，本件係於84年9 月15日修正刑事訴訟 法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣士 林地方法院檢察署84年9 月15日士檢忠字第6748號送審函可 稽（原審卷第1 頁）。本件引用之警詢（調查局台北市調查 處之調查筆錄）及檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法 施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不 因修正刑事訴訟法實施而受影響，合先敘明。
㈡、被告乙○○被訴圖利罪部分
１、按「圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得 不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意， 顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則 應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或 有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而
論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守 之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之 公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利， 即認有圖利他人而應以圖利罪相繩。」最高法院93年度台 上字第569 號判決採同一見解。另「圖利罪，要必有為自 己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當 ，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事 務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務 員即有圖利他人之犯意。」最高法院89年度台上字第1520 號判決採同一見解。本件最高法院第3次發回意旨謂：「 圖利罪須有圖利之故意」，是以本件之關鍵在於被告乙○ ○是否有圖利他人之故意與圖利他人之犯行，此等事實， 應依嚴格證明法則證明之。
２、經查：藝術學院因於80年4 月26日與竟成公司就該校新建 教學大樓、學生活動中心、音樂廳、特殊教室及校區環境 整建工程簽訂工程合約，工程總價為1億6260 萬元，施工 期限係藝術學院書面通知開工後，教學大樓應於400 日曆 天完工，學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建 工程應於480日曆天完工。藝術學院並於80年3月17日就上 開工程與甲○○建築師事務所簽訂委任契約，委託該事務 所㈠勘察建築基地及協助辦理地質鑽探及測量；㈡繪製建 築、結構、給排水、電力、消防、空調等系統之設計圖說 ，暨製作其工程預算、施工規範等；㈢請領建照、拆除等 執照及取得水電主管單位審可；㈣有關工程設計圖說之補 充（含變更設計）與解釋及施工之監造；㈤協助委任人辦 理申領使用執照；㈥協助委任人於該工程保固期限內有關 工程缺點修復之指導與監督，此有工程合約書及委任契約 書在卷（見偵字第4870號卷第44至89頁）可稽。 ３、系爭工程雖由竟成公司與藝術學院簽訂工程合約，惟查證 人即竟成公司負責丙○○迭次證稱：本件工程是洪有璟、 宮寶安經其同意借用竟成公司名義參與投標，實際工程均 由渠等負責施作等語（見他字第112號卷第90至91頁、207 頁背面、偵字第4870號卷第32頁背面、偵字第2884號卷第 99頁背面、113頁）。參諸卷附切結書第2條約定，洪有璟 、宮寶安須歸還竟成公司墊付之押標金、履約保證金、合 約裝訂費用、保險暨同業保證等費用。第3 條約定洪有璟 、宮寶安可得總工程款（內載1億6260元，應係1億6260萬 元之誤繕）91.5%（見他字第112號卷第64、65頁）。益證 本件工程實為洪有璟、宮寶安借用竟成公司所標得，亦由 洪有璟及宮寶安負責實際施作。
４、被告乙○○辯稱伊為藝術學院之約聘人員，不具工程學術 背景，無能力查察工程實際進度，僅單純負責書面審核， 有關施工細節及工程之估驗請款明細，事涉專門之技術業 務，非約聘之被告所能勝任，因此學校另編經費，全權委 由甲○○建築師事務所派員專責處理等語。經查： ⑴、被告乙○○於81年1 月22日至82年12月31日受聘為藝術學 院之工程員，無書面聘用契約，其業務職掌係由該校總務 處營繕組指派，此據藝術學院於87年9 月17日以（87）藝 院人字第8703672 號函覆明確（見本院上更㈡卷一第75頁 ）。被告乙○○自承其工作範圍為承包商、建築師與學校 間之連繫工作，及每期估驗計價之書面查核。而其在為每 期估驗計價之書面查核時，係審核是否備齊計價明細表、 工程日報表、施工相片、計價明細總表等資料，且上述文 件是否業經甲○○建築師及其事務所派駐工地之工地主任 、監造工程師之查核簽證，而後依建築師查核意見，於藝 術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表之「計價查核徵 詢及說明事項」欄中簽註意見，呈請營繕組主任、總務長 、會計室等上級批示（見原審卷一第166 頁）。觀諸扣案 之藝術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表（下稱會審 紀錄表），被告乙○○於其上除須記載工程名稱、承包廠 商、計價期別、申請計價金額外，尚須填寫累積計價百分 比、會審計價金額、計價查核徵詢及說明事項。且被告於 計價審核徵詢及說明事項一欄中均說明所有計價文件均經 建築師簽署認可擬請鈞長同意支付工程款，部分並有載明 實際進度。證人即藝術學院營繕主任龐鴻傑、總務長詹惠 登均證稱：請款程序為承商填列估驗計價明細表等文件後 ，檢附現場施工照片送交甲○○建築師事務所駐地監工主 任簽認用印後，交由被告乙○○審核，確定無問題後再層 轉營繕組、會計室、總務長批示判行，若乙○○審核時發 現有問題，即會退件給廠商（見偵字第2884號卷第17、18 頁、偵字第4870號卷第301、302頁）；證人戊○○於本院 更㈡審亦證稱：乙○○之工作係書面審核等語（見本院上 更㈡卷一第173 頁），益徵被告乙○○並未前往工地現場 監工，並不知工地現場實際工作進度，僅係依據承商所提 供之書面資料及監工單位即甲○○建築師之查核意見，就 書面上載資料予以書面形式審查，以查核其資料記載是否 相符，僅有書面審核之義務，並無實質審核權，是以尚難 據此認定被告乙○○對工程進度、計價、請款數額均有實 質審核之權限。
⑵、檢察官起訴書謂「證人方世柱指證綦詳」，惟證人方世柱
於偵查中之供述，不足為不利被告乙○○之認定。蓋證人 即甲○○建築師事務所派駐藝術學院之工地主任方世柱於 偵查中之供述主要內容如下：
①、84年3 月21日檢察官訊問時，方世柱僅陳述其負責監工 、查核、估驗計價、蓋章等等工作，其沒有去一一查核 ，其以安全為主，其不知情廠商有溢領行為之情形（他 字第112 號第48頁至50頁背面），並無有關不利於被告 乙○○之陳述。
②、84年3 月23日在調查局台北市調查處之詢問筆錄，方世 柱僅敘述監工及請款之過程，並無有關不利於被告乙○ ○之陳述（他字第112號卷第183頁至186頁）。 ③、84年4月7日檢察官訊問時，方世柱供述其有因身體不好 而有查核上之疏忽，並沒有嚴格把關等語（偵字第2884 號偵查卷第80頁至第83頁），但均未述及有關不利於被 告乙○○之陳述。
④、84年4 月10日檢察官訊問時，其供稱：「（林宏維這些 估驗計價明細表，原來先送你們事務所工地主任先查核 ，即由你先查核，後來，他就先送乙○○審核，無意見 後，或經修正後，才正式做成估驗計價明細表，再送給 你查核再蓋章？）答：不是這樣，是因林宏維在辦計價 時，施工很不正常，有些未施工，卻來請款，林宏維說 乙○○已答應，我就說，既然學校答應付錢，我有什麼 話講，我才蓋章。（問：當時林宏維講過這些話（指學 校有答應付款），你有否向學校承辦員乙○○查證？） 答：沒有。」等語（偵字第2884號偵查卷第97頁），足 徵方世柱僅係聽林宏維片面之詞而已！況證人方世柱於 檢察官訊問時復稱：「不過有1、2次，林宏維送來估驗 計價明細表，我退了1、2次，因發現要求估驗數量，與 實際施工數量有出入，曾對他提出估驗計價明細表，給 他退了1、2次，再過了2、3天，林宏維說學校答應付款 給他，我們覺得這樣付款下去，建築師事務所也很擔心 ，我曾要求學校營繕組的師長一起去查核，結果，學校 說，『請你們來監造，是幹什麼的？』我們沒辦法，尊 重業主，這是甲○○建築師給我們的指示，我們才蓋章 」等語（偵查字第2884號偵查卷第97頁），足徵學校仍 要求其所委任之甲○○建築師事務所依其專業負其監工 之責，並無要求建築師隨意查核、蓋章之事實至明。 ⑤、84年5 月25日檢察官訊問時，其供稱：「（問：本件教 學大樓等工程估驗計價表建築師查核意見欄都有蓋上你 的蓋章，而查核欄的意見都事先由林宏維填寫，而所填
寫資料不實，你不查證，任意蓋章？）答：我是為了工 程順利，趕快把工程做完，把廠商趕出去。我不知道這 樣做是違法。」等語（偵字第2884號偵查卷第367 頁反 面），並無有關不利於被告乙○○之陳述。
⑥、84年5月29日檢察官訊問時，僅供稱如何查核之情節（ 偵字第2884號偵查卷第377 頁反面），並無有關不利於 被告乙○○之任何陳述。
⑦、84年6 月19日檢察官訊問時，僅供稱其查核發現瑕疵之 情節（偵字第4870號偵查卷第29、30頁），並無有關不 利於被告乙○○之陳述。
⑧、84年6 月22日檢察官訊問時，僅供稱：廠商與現場之數 量，多少有出入，都是小出入，絕對沒有大出入，一般 是差一點，幾天之內，廠商便可補齊，沒想到廠商竟做 做停停，以致補不起來。當時我不知道他會停工，所以 沒有詳細核對，這是我的失職等語（偵字第4870號偵查 卷第37頁）。由此可知，本件工程假如負責人監造之工 地主任方世柱嚴格把關，應無起訴書所指違失情節發生 。
⑨、84年8月7日檢察官訊問時，王世柱始供述：「每期的估 驗計價查核紀錄表意見欄蓋上估驗數量，經核對與實做 數量相符或其他相同文義字樣，這是因為學校承辦人員 乙○○，一定要我們這樣寫，否則他不簽辦。我們為了 工程順利，所以寫了。」等語（偵字第4870號偵查卷第 195 頁），方世柱既係學校所委任之監造單位，僅有監 造單位查核記載「核與實做數量相符」，學校承辦人始 有可能簽請上級准予付款，如負責監造之單位，記載「 核與實做不符」，學校承辦人自不可能簽請上級准予付 款，其理至明，證人方世柱是負責監造把關之人，不嚴 格監工而隨意蓋章，致生監工不實之情，惟此仍係方世 柱之監造不週之問題，並無乙○○圖利之問題。 綜上所述，檢察官起訴書雖謂「證人方世柱指證綦詳」，惟 經本院詳加調查後，上開陳述均不足為不利於被告乙○○之 認定。
⑶、證人林宏維（已改名林辰陽）之供述，不足為不利於被告 乙○○之認定
①、證人林宏維偵查中證稱：「工程計價明細表大多均由洪 有璟先生確定請領工程款數量後，交工地主任李世宏及 監工林文德想辦法湊足工程施工數量，先擬一份估價單 或工程日報表交給我按照數量抄寫，並核算出價格（即 單價乘以施工數量），然後送到甲○○建築師事務所審
核再送校方請款，有時是到了請領工程款日期，洪有璟 先生交待我們對已施工工程先行估價，但估出之數額與 渠預期中之數額不符時，會再交待李世宏或林文德去湊 足數額，然後再送甲○○建築師事務所審核，但如何湊 足數額均由李世宏及林文德負責，我只負責抄寫，並不 知情。」等語（見他字112號卷第251頁），足徵請竟成 公司領工程款之過程，必須經由監工單位即甲○○建築 師事務所審核，否則校方不可能輕易付款至明。 ②、證人林宏維雖證稱：「甲○○建築師事務所工地主任方 世柱有時發現估驗計價明細表所列數字與實際施工數量 不符提出質疑時，多半由李世宏及林文德前去協調，方 世柱表示只要學校承辦單位同意付款，他即蓋章通過， 因此有時請領工程款次序顛倒，變成先送藝術學院營繕 組承辦人乙○○並修改後，我再重新抄寫，然後再送甲 ○○建築師事務所工地主任方世柱蓋章後，再送藝術學 院有關部門請領款項。」云云（見他字第112號卷第251 頁背面、262至263頁），惟查：方世柱於檢察官偵查中 明確供稱：「教學大樓工程第8、9二期估驗計價明細表 是我查核的」、「我承認是我疏忽」、「廠商進度落後 ，而且估驗計價數量與實際施工數量有出入，我向林宏 維表示做好後，再來請求估驗款，不要為難我們，他說 學校答應付款，我才說既然這樣，我還什麼話講，才蓋 章，但我沒向乙○○查證。」、「我沒有把以前的估驗 計價明細表拿出來一一核對。」「第10期．．．．是我 蓋章沒錯」等語（見2884號偵查卷第80至83；95至99頁 ），足徵本件請領工程款發生問題，主要是發生在監造 單位之建築師事務所未善盡其實質審查之監督責任至明 。由於方世柱坦承並未向乙○○查證林宏維所陳述是否 屬實，致所謂「學校答應付款」一節，純係林宏維個人 片面之詞，尚不足採。
③、證人林宏維另證稱：「乙○○對於工程施工情形『似乎 瞭如指掌』，因此在計價明細表交給他時，他都加以修 改，至於他何所依據我不知道，有時他所修改之金額不 能符合洪有璟先生之要求，多由洪有璟先生前去協調， 數額即會增加或審核速度會加快。」云云（見他字第11 2號卷第251頁背面），「似乎瞭如指掌」，純係林宏維 個人推測之詞，依刑事訴訟法第160 條之規定，並不得 為證據。
④、證人林宏維於偵查中另證稱：「（你在北市調處你所抄 寫估驗計價明細表有些數字是由乙○○修改過，為何乙
○○要修改？）因他（即被告乙○○）認為數量不符， 與現場施作不符，所以我才說順序顛倒，先送乙○○審 核，然後送建築師事務所，就是這原因。」云云（見他 字第112號卷第266頁正、背面）。關於「為何乙○○要 修改」此一問題，是關於乙○○之修改動機問題，只有 乙○○本人才能解答此一問題，其他人所表示之意見， 或係個人推測之詞，或係聽諸他人之傳聞陳述，依刑事 訴訟法第160條之規定，均不得作為證據。
⑤、證人林宏維於原審法官訊問其請款時之估驗計價明細表 是否先送被告乙○○審核後，再重新抄寫送甲○○建築 師事務所工地主任方世柱簽章時，其答稱：「確實是這 樣，後來因工程在計價數量均有問題，所以變成將我寫 好那份先送乙○○讓他看，他認為沒有問題再交給我， 但他每次都會修改。」等語（見原審卷一第126 頁）， 乙○○究竟是如何修改的，是實質上之修改，抑或僅係 依報表上統計數量之修改，均不清楚，況所謂「計價數 量均有問題」，是增加數量的修改，或減少數量的修改 ，證人林宏維上開證詞均未具體而詳細的證述，是以尚 難據林宏維上開有瑕疵之證詞而為不利被告乙○○之認 定。
⑷、檢察官起訴書雖謂「證人林文德、李世宏、陳勝智3 人於 偵查中指證綦詳」，惟查：該3 人於偵查中之陳述，並不 足為不利被告乙○○之認定：
①、證人即前竟成公司之現場施作監工林文德於偵查中有2 份筆錄，第1 份是其於調查局台北市調處詢問時之供述 ，僅提及其現場施作監工之情節，並無隻字片語提及被 告乙○○之任何作為；第2 份筆錄是其嗣於檢察官訊問 時所為之陳述，亦未為任何不利被告乙○○之陳述，有 各該調查筆錄及檢察官訊問筆錄在卷可佐（偵字第2884 號偵查卷第77、78頁；偵字第4870號偵查卷第191 頁反 面、第192頁反面、第193頁反面），是以起訴書謂「證 人林文德指證甚詳」，尚有誤會。
②、證人即前竟成公司工地主任李世宏（林文德之直屬上司 ）於偵查中，僅有2份筆錄，第1份筆錄是其於調查局台 北市調處詢問時之供述，僅提及：「因為請款之估驗計 價表多次被藝術學院營繕組承辦人乙○○打回票，造成 請款時間拖延，經洪有璟與校方溝通後，請款之程序改 為林宏維製表完成後先送乙○○處初審，乙○○認可後 才依前述程序用印送核。」等語（他字第112號卷第276 頁反面）僅陳述請款程序中乙○○打回票之事實，並未
述及乙○○如何圖利之犯行，其另謂「（每次竟成公司 提出估驗計價表請款時，藝術學院營繕組乙○○有無到 施作現場實地監驗？）沒有過。」等語（他字第112 號 卷第297 頁反面），益徵被告乙○○對本件工程並非現 場實際監工之人。第2 份筆錄是證人李世宏嗣於檢察官 訊問時之筆錄，並未為任何不利被告乙○○之陳述（偵 字第4870號卷第40頁），是以起訴書謂「證人李世宏指 證甚詳」，亦有誤會。
③、證人陳勝智於偵查中，有4份筆錄，第1份筆錄是其於調 查局台北市調處調查中之供述，僅陳述其開始係向洪有 璟承包工程，後來經洪有璟之引介而向竟成公司轉承包 本件工程經過，對於如何向學校請款，其並不清楚等語 （偵字第2884 號偵查卷第55至第57頁）；第2份筆錄是 其嗣於檢察官訊問時之陳述稱：「（你知道林宏維草擬 的估驗計價表先送給乙○○修改，再回來抄載，再送建 築師公司？）有，曾經聽林宏維說，他（指林宏維）把 估驗計價明細表送給乙○○看後，有經過修改，他重寫 之後，再送建築師的監工」云云（偵查字第2884號卷第 63頁），從「聽林宏維說」一詞觀之，證人陳勝智係轉 述傳聞自他人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從依傳 喚該證人採直接及言詞審理之方式，予以調查以形成正 確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反 對詰問權，該「傳聞陳述」原則上應無證據能力（最高 法院93年度台上字第667號判決同一見解）。第3份筆錄 是陳勝智於檢察官於84年4月7日訊問時之陳述筆錄（偵 字第2884號偵查卷第84頁），並無有關不利被告乙○○ 之陳述內容。第4 份筆錄是檢察官於84年6月5日訊問時 之陳述，主要陳述其僅負責工務之趕工，行政上之計價 事情，並非其負責等語（偵字第2884號卷第396 頁反面 ），並無不利被告乙○○之陳述。是以起訴書謂：「證 人陳勝智指證甚詳」，亦有誤會。
⑸、證人李世宏之其他供述，亦不足為不利於被告乙○○之認 定：
①、證人李世宏另證稱：「每期工程請款數據是我依據老闆 洪有璟指示之請款金額，然後依據當期現場實際施工狀 況在工程估驗計價單上設法湊足洪有璟所要求之金額， 再將該期之估驗數字交給行政林宏維製作正式估驗計價 明細表送核，有時湊不足洪有璟所提出之金額，我就問 洪有璟或陳勝智怎麼辦，他們就叫我設法湊足，我就用 預估款方式來湊，把預計施工進度要完成時候，做預估
款方式先行請款。」等語（見他字第112號卷第290、29 1 頁）、「在洪老闆不夠發工資時，就會叫我們多報一 些。」等語（見他字第112號卷第300頁背面）、「有些 工程實際上只施作了一小部分，但迫於洪有璟、陳勝智 之壓力，只有虛報完工數量來湊足。」等語（見他字第 112號卷第277頁），足徵請領工程款之數額是洪有璟指 示辦理的，並非乙○○配合辦理的。
②、證人李世宏於偵查中另證稱：「藝術學院新建教學大樓 等工程每期工程之請款程序為林宏維製作估驗計價單後 ，送回竟成公司林森南路丙○○住處蓋公司章，隨即送 甲○○建築師事務所工地主任方世柱，方主任核可後才 營繕組、會計室審核，學校通過後才可以請款，但因為 請款之估驗計價表多次被藝術學院營繕組承辦人乙○○ 打回票，造成請款時間拖延，經洪有璟與校方溝通後， 請款之程序改為林宏維製表完成後先送乙○○處初審， 乙○○認可後，才依前述程序用印送核。」等語（見他 字第112號卷第276頁正、背面、297頁背面、298頁）， 假如被告乙○○有意圖利竟成公司，被告乙○○又何須 多次將請款之估驗計價表退回竟成公司重擬？
⑹、被告乙○○辯稱：林宏維所指其刪改計價明細表，乃指82
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