臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3184號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣士林地方法院93
年度訴字第228號，中華民國93年9月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3640號、6331、7507、
9156號；併辦案號：同檢察署92年度偵字第11463 號），及經臺
灣士林地方法院檢察署移送本院併辦（93年度偵字第5926號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重參壹‧零捌公克）及包裝、電子磅秤貳個、分裝袋玖拾個及行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收，安非他命並銷燬之。犯罪所得新台幣貳拾貳萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、庚○○曾因犯持有第二級毒品罪經原審以八十九年度易字第 六二四號判決處有期徒刑四月，於民國八十九年十二月二日 判決確定，於九十年四月二十五日易科罰金執行完畢。詎其 明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規 定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣毒品之概 括犯意，先於不詳時、地向姓名年籍不詳之人販入第二級毒 品安非他命，並以電子秤、分裝袋將安非他命分裝成小包後 ，連續自民國八十八年間起至九十三年四月間止，於附表所 示時間、地點，以附表所示之交易方式、價格販賣給辛○○ 、丁○○、甲○○及高清水等人施用。嗣辛○○、丁○○、 甲○○及高清水因施用毒品案件經警查獲，而供出上情（查 獲經過詳如附表所示），員警並循線先於九十二年一月二日 下午六時許，持搜索票至庚○○上揭住處搜索，搜得庚○○ 販賣第二級毒品所用之電子磅秤一個、行動電話一支（內含 門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張）及預備供販 賣毒品所用之分裝袋九十個，予以扣案；又庚○○基於同前 販賣第二級毒品之犯意，先於九十二年六月二十日晚間十一 時許，在台北縣汐止市○○○路郵局前，向姓名年籍不詳綽 號「阿秀」之女子販入第二級毒品安非他命一包（淨重三一 ‧三五公克，驗餘淨重三一‧０八公克），購得後並裝入香
煙盒內，員警據報後，乃於九十二年六月二十一日凌晨三時 三十分許，持搜索票前往庚○○位於台北市南港區○○○路 ○段一八八巷十號二樓（起訴書誤載為四樓）住處公寓樓下 ，庚○○見狀，乃將裝於香煙盒之上揭毒品丟擲在一樓之樓 梯口，隨即為警搜得，再至庚○○上揭住處搜得販賣毒品所 用之電子磅秤一個，均予以扣案。
二、案經台北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及由檢察官函請原審併案審理，並由同檢 察署移送本院併辦。
理 由
一、訊據被告庚○○堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我並沒 有販賣安非他命給辛○○、丁○○、甲○○、高清水或其他 人，丁○○在警訊的時候被刑求，警察是在樓梯間查到安非 他命的，安非他命並不是我的，我不知道是誰的，我也沒有 向「阿秀」買毒品，當天去找「阿秀」是要還她買摩托車的 錢，扣案的電子磅秤是朋友留下來的，分裝袋是媽媽服藥用 的，與販賣毒品無關云云。經查：
(一)、被告販賣安非他命予辛○○之事證（附表編號一部分）： ⑴辛○○於九十一年十二月十六日晚間九時許因持有毒品 安非他命，經警在被告住處附近之台北市南港區○○○ 路○段一九０號前查獲之事實，業據證人辛○○於警訊 及查獲本案之員警張文銘於原審證述在卷，互核相符， 且查獲之晶體一包經送驗結果，成分為毒品安非他命， 淨重０‧七七公克乙節，亦有台北市政府警察局九十二 年三月十四日北市鑑毒字第一二六一號鑑驗通知書一件 附卷可稽。又辛○○經警查獲後於警訊供出：毒品安非 他命係於當晚向被告購買，且除該次之外，復於九十一 年十二月十三日向被告購買過一次安非他命之情（見九 十二年度偵字第七五０七號偵查卷第三六頁），證人辛 ○○於警訊中就九十一年十二月十六日當日之交易方式 ，並進而詳稱「我在被告住家附近使用公共電話打00 00000000給被告，被告說他人在外面，後來他 回家，我才到他家樓下大門口與他交易」等語（見九十 二年度偵字第七五０七號偵查卷第三六頁），復查門號 0000000000之行動電話與裝設在被告住家附 近即台北市○○街三三九巷三弄一號之0000000 0號之公共電話，確實於當晚八時十四分、八時四一分 有通聯之事實，此有遠傳電信公司九十二年五月八日檢 第十四、十五頁）及中華電信股份有限公司台北東區營 運處服務中心九十二年九月八日函暨檢送之用戶基本資
料附卷可稽（見九十二年度偵字第七五０七號偵查卷第 八五至八八頁），又門號0000000000之行動 電話雖為顏德龍申請，然為被告使用之事實，亦據證人 顏德龍供證無訛（見九十二年度偵字第七五０七號偵查 卷第五九、六０頁），並有經警自被告住處扣案之門號 0000000000之行動電話一具（含ＳＩＭ卡） 可資佐證，是證人辛○○所證交易毒品安非他命之聯絡 情節，核與通聯記錄相符。
⑵證人辛○○雖於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒 品安非他命是向「林志龍」買的，不是向被告買的，是 員警刑求要求我指認被告，我並沒說打行動電話給被告 ，是員警告知「他們在公共電話上有裝監聽器監聽到得 知你們聯絡」云云。惟查證人乙○○（辛○○誤為林志 龍）於本院到庭證稱：我沒有賣毒品給他，且國中以後 我就沒有跟他聯絡過，我自己沒有吸毒，且我有家庭不 可能做這種事云云。又當時對辛○○製作警訊筆錄之承 辦警員張文銘於原審到庭證稱：「（九十一年十二月十 七日有無製作辛○○之警訊筆錄？）有。」、「（上開 警訊筆錄是否是辛○○在其自由意志下之陳述？）是， 係在其自由意志下陳述。」、「（依筆錄所載當時查獲 讀品安非他命一小包，辛○○供稱是向庚○○購買，這 是你們要求其陳述或他自行陳述的？）是辛○○主動告 知的。」、「（當天辛○○有無提及「林志龍（隆）」 之人？）如果辛○○有提到林志龍（隆），我們在筆錄 就一定會記錄。」、「（有無可能辛○○提及林志龍（ 隆），而你們要求他講是庚○○？）不會。」、「（當 天查獲時你們同事有無其他人在警車上對辛○○有何肢 體接觸？）沒有。」、「（在分局時有無員警以腳踹辛 ○○？）沒有。」、「（這警訊筆錄上簽名是辛○○在 自由意志下簽名或你們強拉他的手簽名？）是其自由意 志下簽名。」、「（是否會在公共電話亭中裝置竊聽器 竊錄他人通話？）不會。」、「（在你們同事中有無員 警在公共電話亭中裝置竊聽器來偵查案件？）我們不可 能這樣做，除非要偵辦特定重大案件，於經過法院核准 就個人或住宅電話行監聽，對公共電話亭竊聽是不可能 的，因該公共電話不是屬特定對象使用。」、「（你們 監聽時是自行掛監聽器於公共電話上嗎？）不是，是經 核准再由電信公司掛線監聽。」，按證人辛○○所持有 之毒品究係向「林志龍」所買或向被告所買，對於員警 之辦案，要無差別，員警何來動機刑求證人栽贓被告；
且證人辛○○使用公共電話撥打給被告，既係偶然情形 ，則員警如何可能早先即預知而對公共電話採取監聽， 證人張文銘上揭證詞應屬可採，況且，員警查獲證人辛 ○○持有毒品案件之時，尚未對被告有何偵查作為，亦 未對被告監聽，亦據承辦員警張文銘於原審證述在卷（ 見九十三年八月二日審理筆錄第九、十頁），則若非證 人辛○○主動告知員警被告使用門號00000000 00號之行動電話，員警又如何能於警訊之時即得知二 人之通聯記錄。是經原審審理檢、辯詰問證人辛○○結 果，應認證人辛○○於警訊之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據，其 於原審翻異前詞改稱之內容，殊多瑕疵，應係迴護被告 辛○○之詞，難以採信，被告販賣毒品安非他命予辛○ ○之事實，應堪認定。
(二)、被告販賣安非他命予丁○○之事證（附表編號二部分）： ⑴丁○○如何於九十二年五月初起至九十二年六月十五日 凌晨連續十餘次至被告住處購買安非他命，且於九十二 年六月十五日凌晨購得安非他命後，甫自被告住家離開 ，隨即於幾分鐘後即於九十二年六月十五日零時三十分 許，在台北市○○區○○街八十巷口經警查獲持有毒品 安非他命一包等情，有丁○○之警詢筆錄附卷可稽（見 九十二年度偵字第三六四０號偵查卷第六０至六三頁） 。被告雖辯稱：證人丁○○在警訊時被刑求，證人丁○ ○亦證稱：警訊時謝正安有打我，證人丙○○亦證稱： 警訊時謝正安有打伊先生（即丁○○），然訊據證人謝 正安則堅決否認有毆打丁○○之情事，且負責對丁○○ 製作警訊筆錄之承辦警員朱冠儒亦證稱：丁○○的警局 筆錄係我製作的，係以一問一答方式製作，我們沒有刑 求丁○○，因為我們沒有此必要，係丁○○自己說出來 ，謝正安沒有打丁○○（見本院九十四年一月十二日、 一月二十日筆錄）。按證人丁○○、丙○○二人為夫妻 關係，且其二人小孩認被告為乾爸，業據證人丙○○供 述在卷（見本院九十三年十二月二十九日筆錄），其等 間彼此關係密切，所為證言難免有偏頗迴護被告之虞， 既查無其他證據（如驗傷診斷書）以資佐證，自難遽予 採信，是有關丁○○在警訊中被刑求之說，尚屬不能證 明，應不足採。
⑵證人丁○○於偵查、原審審理中翻異前詞改稱毒品並非 向被告所買，於原審檢、辯詰問時對於當天到被告家的 始末證稱：「當天我去找被告三次，因為被告是我小孩
乾爹，說要買奶妢、衣服給將出生的小孩，晚上六、七 點，我就打電話給他，他人在家，並稱要趕著出去，後 來我到他家時撲空，我就在他家附近打電話聯絡他，他 稱他在汐止釣蝦場，我就與我太太到釣蝦場去找他，他 說還要釣蝦一、二個小時，要我一、二小時再打電話給 他，我和太太就離開釣蝦場，回汐止住處。大約是凌晨 再去被告家，在途中打電話給被告說要去找他，他稱好 ：：到被告家後，因他東西還沒有買，要我改天再來拿 ，我就離開他家，後來才被員警查獲的」（見原審九十 三年八月二日審理筆錄第十六至十八頁）。細鐸證人證 詞，證人丁○○為了要拿還未出生的小孩用品，接連漏 夜去找被告，先是在被告已告知要出門的情況下，仍然 前往被告家，果真撲空，接著，證人與被告聯絡後，又 載著大腹便便的女友騎機車到釣蝦場，再遭被告回應「 還要釣蝦一、二小時」而無果，返回家中，第三次，則 是在凌晨深夜再為了小孩用品前往被告家中，雖然途中 已經與被告聯絡，到被告家時又因為被告未準備好物品 而無功折返，證人丁○○的嬰兒既還未出生，何須為了 拿嬰兒用品漏夜載著大腹便便的女友連翻奔波於途，急 迫至如此地步，甚且，最後找到被告還遭回應「東西還 未準備好」，而無功折返，證人丁○○之證詞殊悖於常 情，顯難採信。
⑶證人丁○○另於原審審理中證稱：自離開汐止釣蝦場返 家，迄一、二小時後再去找被告期間都沒有與被告聯絡 ，只有前往被告家途中打通電話云云。然查，證人丁○ ○案發當時使用之行動電話號門號為00000000 00號，當天被警查獲前都是伊在使用，亦據證人丁○ ○於原審證實，而依通聯記錄所示，證人丁○○當天晚 間除九時二七分、九時五五分曾接到被告電話外，自十 一時二六分起迄翌日零時十九分止，證人丁○○與被告 之住家電話有九通的通聯記錄，且證人丁○○為受話方 ，此有和信電訊股份有限公司九十二年七月二四日檢送 之通聯紀錄在卷可稽（見九十二年度偵字第三六四０號 偵查卷第一四四至一四五頁），證人上揭所證通聯情形 已與客觀事實不符。再依通聯紀錄所示，證人丁○○與 被告於當晚查獲前以電話聯繫頻繁，且均是被告發話給 證人丁○○，以此事實以觀，被告焉有可能「急著聯絡 證人丁○○贈與小孩用品，待丁○○到達再告知東西還 沒準備好」之理？顯見證人丁○○在警訊中之證述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自
可採為證據。其於原審、偵審中翻異前詞所證情節，顯 不可採，稽之二人先前連繫頻繁、隨後證人丁○○果到 被告家中，甫從被告家中離開未久即因持有毒品經警查 獲等情節，證人丁○○於查獲後陳稱毒品是向被告所買 ，應係事實，被告販賣毒品安非他命予丁○○之事實， 堪予認定。
(三)、被告販賣安非他命予甲○○及向「阿秀」販入毒品之事證 （附表編號三部分）：
⑴被告如何於附表所示之時、地販賣毒品安非他命予甲○ ○之事實，迭據甲○○於警詢、偵查中檢察事務官、檢 察官訊問時供述在卷（見九十二年度偵字第六三三一號 偵查卷第三０至三二頁、第七０至七八頁、第一二一至 一二九頁），對於向被告購買安非他命之經過甲○○於 偵查中詳稱：「都在被告忠孝東路六段一八八巷十號二 樓家中買的……他家有三個房間，還有一個貯藏室，被 告媽媽與弟妹睡一間，被告自己睡一間，還有一個房間 是空的，我在空的房間施打毒品」（見偵查卷第七二至 七四頁），若甲○○未向被告購買毒品後逕在被告住處 施用之事實，何能如此清楚陳述，是其警、偵訊之證詞 應堪採信。
⑵被告於九十二年六月二十日晚間十一時許，由甲○○陪 同至台北縣汐止市○○○路郵局前向綽號「阿秀」之女 子販入毒品安非他命一包，返回住處時，適台北市政府 警察局員警據報持搜索票前往搜索，被告見狀，乃將持 有之毒品丟到位於台北市南港區○○○路○段一八八巷 十號住家之公寓樓梯間，經警搜索扣案等情，業據證人 甲○○迭於警、偵訊證稱在卷（見九十二年度偵字第六 三三一號偵查卷第三一、三二頁、第七四至七六頁、第 一二六、一二七頁），核與承辦員警謝政安於原審審理 時所證述查獲情節相符，且有原審搜索票及台北市政府 警察局大安分局九十二年六月二十一日搜索筆錄等件影 本在卷可稽（見九十二年度偵字第六三三一號偵查卷第 十六、十七頁），另扣案之晶體經送驗結果，檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，淨重三一‧三五公克，取０ ‧二七公克鑑驗用罄，驗餘淨重三一‧０八公克，有內 政部警政署刑事警察局九十二年七月二十九日刑鑑字第 ０九二０一三一四九四號鑑驗通知書一件附卷可佐，足 認被告販入者確為第二級毒品安非他命。證人戊○○於 本院證稱：我認識被告，他是我兒子的同學，那時候他 經常去我家，被告稱呼我伯母，朋友稱我阿秀，有在汐
止市○○○路郵局前與被告見過面，那郵局在我家前面 ，時間我不能確定是九十二年六月二十日晚上，是被告 還我摩托車的錢，我沒有向被告購買過毒品（見本院93 年12月29日筆錄）云云，因被告與證人戊○○關係密切 ，該證人所為證言，有迴護被告之虞，其所為證言並無 證據足資證明，尚不能遽予採信，自不能為被告有利之 證據。
⑶證人甲○○於原審審理時翻異前詞，改稱：查獲的毒品 並非向被告買來的，是伊前幾天藏在樓梯間的，藏的很 隱密，之後再發簡訊給壬○○○○○想要讓他撲個空， 結果卻讓小隊長找到毒品，且被告並未販賣安非他命給 伊云云，然查，壬○○○○○對於查獲過程於原審證稱 ：「當日是得到線報稱被告買到毒品，所以我們才到其 來，我們就上前，被告看到我們從對面騎樓衝出，就在 大門外出手把一包七星香煙盒往騎樓裡面丟。（檢察官 問：是否確認當時該七星香煙盒是何人丟出？）確定是 被告丟出的。（檢察官問：如何確定是被告丟出來？） 我們一直注意被告的動作，被告當時另一手是提著一瓶 高梁酒」（見原審九十三年七月十九日審理筆錄第十三 至十七頁），足證毒品原為被告持有，並非藏在樓梯間 。再稽之本案毒品安非他命淨重達三一‧三五公克，價 值不菲，證人甲○○怎會將安非他命藏置於一般公眾得 出入之樓梯間？至九十二年六月二十一日黃伯仁與甲○ ○被逮捕時扣案之電子秤一台及香煙盒一個經化驗結果 ，未發現可資比對之指紋，另扣案安非他命一包包裝袋 ，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對 ，固有內政部警政署刑事警察局94年刑紋字第09400321 80號、第0000000000號鑑驗書附卷可稽，亦不能證明該 等證物非屬被告所有。再者，持有或販賣毒品刑罰極重 ，證人甲○○果真知悉毒品放在樓梯間，必當汲汲於規 避員警追查，焉有故意發簡訊告知壬○○○○○之理？ 證人甲○○於原審審理中所稱上情，核非事實，無足取 信，且證人甲○○因在原審93年7 月19日之審理庭具結 證稱被告並無販賣安非他命而為虛偽陳述，業經臺灣士 林地方法院檢察署檢察官以甲○○涉犯刑法第一百六十 八條偽證罪予以提起公訴，有該檢察署93年度偵字第98 14號檢察官起訴書附卷可稽，足見扣案之毒品乃被告販 入之事實，應堪認定。又被告販賣安非他命予甲○○之 事實，業據甲○○於警、偵訊中證稱甚詳，甲○○於原 審審理中改稱被告並未販賣乙節，應係迴護被告所為。
至於甲○○於歷次警、偵訊中對於向被告購買安非他命 之時間、次數，雖有不同，應係歷時久遠記憶淡忘所致 ，而依「有疑惟利被告原則」，應以甲○○於九十二年 七月二十二日該次偵訊中所陳較有利於被告之販賣期間 （即自八十八年起至至九十二年七月十六日止之四年期 間）、較有利於被告之販賣價格（每次一包一千元）之 陳述認定之（見九十二年度偵字第六三三一號偵查卷第 七０、七一頁），併予敘明。
(四)、被告販賣安非他命予高清水之事證（附表編號四部分）： ⑴高清水於附表所示之時、地透過己○○向被告購買毒品 安非他命之事實，業據證人高清水迭於警詢、偵訊時供 稱在卷（見九十二年度偵字第一一四六三號偵查卷第四 二至四七頁、第一四八至第一五一頁），審諸證人高清 水對於如何透過己○○向被告購買安非他命之時間、地 點、方式等情節供述詳盡，尚能供出「被告住處在聯成 加油站附近，先在加油站等，再由己○○幫忙到被告家 拿貨」等細節（被告當庭對於聯成加油站在其住家附近 乙節，亦無異詞），若非證人高清水親身經歷，何能如 此，且高清水與被告既未有何怨隙，核無誣陷之理，證 人高清水於警、偵訊之陳述應堪採信。
⑵證人高清水於原審審理時雖翻異前詞、否認有向被告購 買安非他命之事實，改稱：我以前警詢中說的關於己○ ○的部分都是真的，但關於被告部分都不實在，因為警 詢時酒醉、頭腦不清楚，被告部分都是警察自己寫的， 我不認識被告云云，惟查，證人高清水不惟於九十二年 九月十日之警詢供稱向被告購買安非他命之事實，在相 距九個月之後的九十三年六月九日偵查中檢察事務官訊 問時亦供述甚詳，果若證人高清水於警詢時意識不清內 容都由警察虛構，則證人何能在歷經九個月之後還能夠 背誦警察虛構的情節？證人又有何動機要背誦這些情節 應訊？甚且，證人於偵查中還主動陳稱「從九十二年九 月查獲後到九十三年四月間還向被告買過二次」，證人 高清水於原審所證情節多所瑕疵，核非事實，應認證人 於警詢、檢察事務官前之陳述可採，至於販賣之次數， 證人高清水於九十二年九月十日警詢中稱向被告拿了約 五次（見九十二年度偵字第一一四六三號偵查卷第四五 頁），於偵查中復稱於九十二年九月被抓後至九十三年 四月間入獄期間還有向被告買二次（見九十二年度偵字 第一一四六三號偵查卷第一五０、一五一頁），是被告 販賣高清水的次數應係七次，據上論述，被告販賣毒品
安非他命予高清水之事實，應堪認定。
(五)、此外，復有自被告住處查獲之販賣毒品用之電子磅秤二個 、預備販賣毒品用之分裝袋九十個扣案可資佐證，被告雖 辯稱分裝袋係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達九 十個，且係自被告住處搜得，而辛○○、丁○○、甲○○ 、高清水向被告購買毒品多次，每次購買一小包，因此， 扣案分裝袋核與被告分裝毒品後再販賣之事實相符，應認 係被告預備販毒安非他命所用。審諸被告販賣毒品之時間 長達數年，且販賣予辛○○、丁○○、甲○○、高清水多 人，顯然獲得利潤，其有營利意圖甚明。被告事證明確， 犯行堪予認定。
二、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項 第二款定有明文，核被告庚○○所為，係犯同條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例於九十二年 七月九日經總統號令修正公布，並自公布後六個月即九十三 年一月九日施行，而本案被告最後販賣安非他命（販賣予高 清水）之行為時間係在公布之後，是自應適用修正後之法律 。又其持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。其先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，所犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依刑 法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告有如事實 欄所載犯罪執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑 ，本罪連續犯，行為之終了，係在有期徒刑執行完畢後五年 內再犯，仍應成立累犯（此有最高法院三十三年上字第一五 七七號判例可參），並依法遞加重其刑。又被告販賣毒品予 高清水部分（即檢察官函請併案審理之九十二年度偵字第一 一四六三號案件），雖未據起訴，因與起訴論罪部分，有連 續犯裁判上一罪關係，依法應併予審判。原審據以論科，被 告上訴意旨以本案因大安分局謝政安刑求逼供，要上開證人 陳述向被告購買安非他命，故這些證人在警訊中的陳述沒有 證據能力，且警方沒有在被告身上查獲毒品，並沒有直接積 極證據可以證明被告有販賣毒品之事實等語指摘原判決不當 ，惟查尚無積極證據足資證明證人謝政安有對證人刑求要求 證人陳述向被告購買安非他命之事，且上開證人在警訊中之 陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，自可採為證據，至未在被告身上查獲毒品，尚不能反證 其沒有販賣第二級毒品之犯行，被告上訴意旨並無可取，惟 證人辛○○僅有警訊中之供述，原判決竟記載辛○○亦於偵 查中有向檢察官指認向被告購買安非他命並有供述，顯與卷 內資料不符，且被告於九十一年十二月十六日販賣安非他命
予辛○○之時間，原判決書第三頁記載為九十二年十二月十 六日亦有錯誤，原判決既有可議，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。爰審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安 ，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品 ，對社會危害甚鉅，犯罪後猶飾詞狡辯否認犯行，態度非佳 及販賣之期間、次數、賣出對象之人數等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收
⑴扣案之毒品安非他命一包（驗餘淨重三一‧０八公克）， 為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定 沒收銷燬之。毒品之包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露 、潮濕，便於攜帶販賣，亦屬供販賣毒品所用之物，應併 依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。 ⑵按毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條 之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第三十八條 第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義 （最高法院九十三年度台上字第二九四八號判決採同見解 ）。扣案之電子磅秤二個乃被告所有販賣毒品之工具，另 被告所有行動電話一支（內含門號0000000000 號ＳＩＭ卡一張），乃被告販賣毒品安非他命予辛○○時 接洽交易時、地、內容之工具，亦據說明如前，核為被告 販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第 一項規定沒收之。
⑶扣案之分裝袋九十個被告雖辯稱係其母親分裝藥物所用云 云，惟分裝袋多達九十個，且係自被告住處搜得，被告並 於扣押物品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名， 應認係被告預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八 條第一項第二款沒收（最高法院九十三年度台上字第二一 九Ｏ號判決採同一見解） 。
⑷被告販賣毒品予辛○○所得為二千五百元（一次一千五百 元，一次一千元）；又販賣毒品予丁○○所得為一萬一千 元（據丁○○證稱「販賣十幾次，一次一千元」，則依較 有利被告之十一次認定之，販賣所得為一萬一千元）；販 賣毒品予高清水所得為四千元（販賣七次，一次五百元或 一千，則採較有利被告之計算方式，以一次一千元、六次 五百元認定之）；販賣毒品予甲○○部分，證人甲○○於 偵查中稱「四年前開始向被告買毒品，每次買一千元，一 千元可以用六、七次，一天用一次（按甲○○雖於同次訊 問中復稱不是每天都用，惟每天都用與非每天都用，乃不 同之事實，應以甲○○較早之陳述即每天用一次可採）」
，則採較有利於被告認定，即每七天販賣一千元，期間四 年，販賣所得為二十萬八千元。據上，被告販賣毒品所得 總計為二十二萬五千五百元，亦應依同條例第十九條第一 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財 產抵償之。
⑸另扣案之行動電話一具（含門號0000000000號 之ＳＩＭ卡）查無證據證明被告曾使用該行動電話與他人 交涉買賣毒品，即無證據證明該行動電話為被告販賣毒品 之工具，爰不宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以被告復基於同前販賣毒品之概括犯意，於九十 一年十一間連續三次販賣毒品安非他命予林慶釧，先由林慶 釧撥打0000000000號行動電話與被告連絡，在電 話中談妥安非他命交易數量、價格後，再至被告家交錢取貨 ，因認被告此部分亦涉有連續販賣第二級毒品犯嫌。訊據被 告堅決否認有此部分犯行，公訴人認被告涉有此部分犯嫌， 主要係以林慶釧於警詢之供述為據。惟查：林慶釧雖於警詢 中稱：「最近一次是在九十二年一月二十八日凌晨吸食安非 他命，吸食的安非他命是向被告以一包售價一千元購得…… 我是撥打被告0000000000號行動電話連絡交易」 云云（見九十二年度偵字第三六四０號偵查卷第十八、十九 頁），惟台北市政府警察局大安分局向遠傳電信股份有限公 司調閱被告使用之上揭行動電話九十二年一月二十八日當日 雙向通聯紀錄結果，並未查得證實有通聯之事實，此有台北 市政府警察局大安分局九十二年六月二十三日函在卷可稽（ 按該局雖認「因林慶釧使用公用電話聯絡，因此無受話方紀 錄」，然查未有證據證明林慶釧使用公用電話，故不能認定 有通聯紀錄之事實），且林慶釧於偵查中檢察事務官訊問時 ，即堅稱並未向被告購買安非他命，是警員指明被告名字要 伊說的等語（見九十二年度偵字第三六四０號偵查卷第八九 、九０頁），且事後證人林慶釧迭經原審傳、拘無著，稽之 林慶釧警詢供述之原因是因持有失竊
訊中再供出向被告購賣毒品，斯時警方既未偵查林慶釧涉嫌 施用毒品，亦未偵查被告販賣毒品予林慶釧，林慶釧如何會 主動供述此等事實，甚有疑問，是林慶釧警詢所供是否事實 ，因未有其他事證相佐，難以採信，被告此部分被訴犯罪事 實，尚屬不能證明，，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑 部分，具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、又臺灣士林地方法院檢察署檢送該署93年度偵字第5926號被 告黃伯仁等違反毒品危害防制條例案件移送本院併辦意旨略 以：被告黃伯仁基於販賣第二級毒品之犯意，於民國93年3
月26日0 時許，在不詳地點，以一盎司八千元之代價，販入 第二級毒品大麻，此有被告黃伯仁93年4月9日、5月31日6月 1日警詢與93年6月1日偵訊中、曾愛卿93年6月4日警詢與6月 14日偵訊中之供述及臺北市政府警察局執行通訊監察譯文表 中93年3月26日及3月28日部分附卷可稽，認與本案件具有連 續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件，移送 本院併辦部分，訊據被告否認有此部分犯行，證人曾愛卿雖 於警訊中證稱：我與蔡欣曄、黃伯仁、曾信輝及綽號「小毛 」、「蕃茄」等人皆曾幫戊○○、蔡松波販賣毒品，然於偵 查中證稱：我看過黃伯仁，但跟他不熟，我沒有幫戊○○、 蔡松波販賣毒品，在警察借訊中，警察問我說有無拿東西去 加油站給黃伯仁、小曄？我說有，因為戊○○委託我拿東西 給他們，她東西是用黑色膠帶一直捆，捆了一大坨，我不知 道裡面是什麼東西。又證人己○○雖於臺灣士林地方法院檢 察署92年偵字第11463號、94年偵字第1279 號毒品危害防制 條例一案94年2 月15日偵查中供稱：我是91年、92年開始向 黃伯仁買安非他命，不到10次，然其於本院審理中則否認有 向被告買過安非他命，顯見被告該被移送併辦部分應屬不能 證明，與本案並無連續犯裁判上一罪關係，本院不能併辦， 應退回原移送機關自行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日 臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 94 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條第1項前段
查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部