臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2442號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
之2
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣士林地方法院93年
度金訴字第1號，中華民國93年7月12日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣台北地方法院檢察署92年度偵字第10369號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○（原名李聰煙，於民國九十年六月十五日更名）於民 國（下同）八十九年間，因違反證券交易法案件，經台灣士 林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日易 科罰金執行完畢，仍不知悔改。丙○○原在廣播電台主持關 於投資理財性質之節目，其並未取得期貨業務員及證券分析 師等資格，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會 （下簡稱證期會）許可並發給許可執照經營期貨經理事業及 期貨顧問事業，竟與具有期貨業務員、證券業務員、及證券 分析師等資格之午○○（未經起訴）共同基於擅自經營期貨 經理事業之犯意聯絡，先由丙○○介紹安排午○○於民國（ 下同）九十年十一月二十一日起至「金祐證券投資顧問股份 有限公司」（設台北市○○○路○段98號12樓，下簡稱金祐 投顧公司）擔任研究部經理（特約研究分析人員，午○○事 後已於九十一年一月二十五日離職），約定午○○得以金佑 投顧公司名義招收會員，丙○○則以金佑投顧公司午○○之 名義招攬不特定之投資人做為會員，收取之會費則由丙○○ 從中抽取87﹪之利潤，其餘則歸金佑投顧公司所有（金佑投 顧公司實際負責人駱玫琳業經檢察官不起訴處分確定），丙 ○○再與午○○朋分。丙○○與午○○隨於九十年十一月、 十二月間，以金祐投顧公司名義兩度在臺北縣淡水鎮「皇帝 神宮」舉辦說明會，招攬不特定之人加入成為會員，會員需 按其參加會員期間之長短（分二個月、半年等）、及所享有 服務內容之不同（分為以呼叫器接受訊息、電話收聽語音信 箱、及接收傳真文件等），分別繳交自新台幣（下同）一萬 三千一百元至三萬零一百三十一元不等之顧問費。加入會員 後，實際則由丙○○在台北縣淡水鎮○○路一三三號住處， 每日以簡訊、電話語音信箱、及傳真稿等方式，提供期貨交
易指數、買進賣出切入點等有關期貨交易事項之研究分析意 見及建議，由會員以呼叫器、電話、及傳真等方式接收該等 訊息，作為從事期貨交易參考之用，致己○○、巳○○等多 人均分別繳交不等之費用加入為會員，丙○○、午○○即共 同以上開方式擅自經營期貨顧問事業。丙○○隨又於九十年 十二月間，單獨傳真標題為「五五五專案，圓個可能的夢」 之文件與各會員，推出所謂「五五五專案」，表示若以每口 資金十二萬元計算，在盤中運作差價，不留隔夜倉，每天只 要在指數中獲利十五點，一年財富將可增加五十五‧五倍即 六百六十六萬元，限額三十名、每人只限一口，由其代為操 作，當月達成目標後每口收取一萬五千元之資訊特服費等情 ，致會員辰○○、己○○、巳○○、子○○、庚○○、楊有 奎、卯○○、戊○○、常青菁、甲○○、辛○○、乙○○○ 、壬○○、癸○○、未○○、寅○○、丁○○、丑○○、李 金綢、蕭夢麟、陳素貞、阮國榮、許洲鴻、童慶智等人均參 加該專案，並按丙○○之指示，分別於九十年十二月二十一 日至九十一年一月二十九日間，至聯邦期貨股份有限公司（ 開立期貨交易帳戶，依約將資金匯入聯邦期貨公司，並均填 具授權書授權丙○○及不知情之許雪貞（丙○○之妻）代理 進行委託買賣期貨交易、期貨交割事宜、可使用授權人（即 己○○等客戶）與銀行間之自動化轉帳（含保證金自動轉入 ）服務等期貨交易之相關行為，丙○○在辰○○等人相繼開 戶後，遂於臺北縣淡水鎮○○路一三三號住處，利用電話向 聯邦期貨公司下單為前揭投資人操作期貨交易（其中會員蕭 夢麟、阮國榮、許洲鴻、童慶智等四人雖已開戶並出具授權 書，但查無交易資料），而以此方式擅自經營接受特定人委 任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業。嗣因己○○不甘 投資虧損提出告發，始查悉上情。
二、案經己○○告發後，由台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮 法務部調查局臺北市調查處偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經 臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤移送台灣士林地方法院，適 用通常程序審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其個人並未取得證期會許可 ，即提供會員相關期貨交易資訊、研究意見及諮詢，並以傳 真稿方式向會員己○○等人推銷「五五五專案」，接受委託 代會員操作期貨交易指數等情不諱，然矢口否認有違反期貨 交易法之犯行，辯稱：第一次說明會係因澄清在振聲電台遭 人冒名講授節目而舉辦，第二次說明會係金佑投顧公司舉辦 ，己○○等人均係金佑公司午○○之會員，並非其招攬之會
員，午○○亦有共同提供相關資訊，「五五五專案」係應會 員要求而寫，其均經會員授權，依據會員之決定代為買賣期 貨，會員亦可自行下單，且由其代為下單可享有手續費優惠 ，其亦未實際收取報酬，均屬合法行為等語。惟查： ㈠前揭事實經過，業據被告於偵查及原審中供承不諱，核與證 人即參加為會員接受被告提供期貨交易之研究分析意見及建 議等資料、並參加「五五五專案」委託被告從事期貨交易之 己○○、巳○○、辰○○、楊友奎、卯○○、辛○○、乙○ ○○、壬○○、未○○、丑○○、戊○○、常青菁等人分別 於偵查及本院審理時證述之情節相符，並經證人午○○及金 佑投顧公司實際負責人駱玫琳、聯邦期貨公司職員申○○分 別於偵查及本院審理時證述屬實。復有己○○提供之金祐投 顧公司統一發票、會員繳款收據憑證黏存傳真單各一份；會 員辰○○、己○○、巳○○、子○○、庚○○、楊有奎、卯 ○○、戊○○、常青菁、甲○○、辛○○、乙○○○、壬○ ○、癸○○、未○○、寅○○、丁○○、丑○○、李金綢、 蕭夢麟、陳素貞、阮國榮、許洲鴻、童慶智等人參加五五五 專案」至聯邦期貨公司開戶並授權被告及其妻許雪貞從事期 貨交易之開戶申請書、授權書、徵信資料表、期貨交易受託 契約、風險預告書、委託人從事期貨交易注意事項、ＣＢＯ Ｅ選擇權交易細則、聲明書、承諾書、同意書、幣別轉換委 託授權書、仲裁協議書、自動轉帳同意書、買賣報告書；聯 邦期貨公司函送己○○等人買賣期貨之對帳單；及被告傳真 與會員、標題為「波段續攻」及「五五五專案，圓個可能的 夢」之傳真文件影本等在卷可稽。
㈡被告雖辯稱因其本身並無證照，故介紹己○○等人參加為金 佑投顧公司午○○之會員，會費均交由金佑公司，並未違法 等語。查午○○雖係受僱於金佑公司，並與金佑公司簽訂分 析人員合約書，會員繳交之顧問費亦係由金佑公司開立統一 發票，然而午○○係經由被告之介紹安排前往金佑投顧公司 任職，其薪資報酬及合約書內容係由被告及其妹李麗玉參與 協議訂立，會員繳交之會費均係由金佑公司與被告拆帳，被 告方面拿八成五到九成，金佑公司拿一成到一成半，且均由 被告之妹李麗玉以電話與金佑公司會計王咨閔對帳後至銀行 提領現金等情，業據駱玫琳供述綦詳（偵查一卷第八頁反面 、偵查二卷第四六五頁）；另查證人午○○於調查時供稱： 「當時丙○○以我的名義招了許多學生，但都是他與學生直 接聯絡，提供投資訊息，我並未與會員接觸，亦未向會員直 接收費，…至於丙○○如何向會員收取費用，我並不清楚。 」等語（偵查一卷第二十頁），在偵查中證稱：會員係被告
招攬，因被告無業務員執照故用其名義，顧問費先匯到金佑 公司帳戶，再由被告之妹領出，金佑公司與被告拆帳，會員 與被告聯繫等語（偵查二卷第四六四、四六五頁）；證人廖 麗玉亦證稱：其受午○○及被告委託，去金佑公司核對會員 資料，及看會員比例領款，領款後交予午○○或被告，大部 分交給被告等語（偵查二卷第四八二頁）；另查部分會員之 費用係直接匯至被告之母李余肅閨在淡水第一信用合作社總 社開設之帳戶內，再由被告轉匯至金佑公司帳戶等情，亦據 被告之妻許雪貞供明（偵查一卷第二四０、二四一頁），並 有李余肅閨在淡水第一信用合作社帳戶之轉帳交易明細表可 憑（偵查二卷第四二九頁）；另被告於偵查及原審中，亦坦 承均係由其妹李麗玉與金佑公司拆帳、關於期貨買賣的意見 都是由其提供與會員、及其是午○○之老師，所以分的錢比 較多等語不諱（偵查二卷第四六五頁、原審卷第四十四頁） ；又會員多人均係在廣播中知悉被告在黃帝神宮舉辦說明會 而前往，被告及午○○均在場，被告並說明期貨等投資理財 方式及操作績效等情，亦經證人己○○、巳○○、常青菁、 戊○○、乙○○○、未○○、丑○○、辛○○證述一致（本 院九十四年三月十八日審判筆錄）。綜上所述，被告係因本 身並未取得期貨業務員等資格，而邀同具有證照之午○○， 與金佑公司約定拆帳，假借金佑公司午○○名義招攬會員， 實際則由被告提供期貨交易之研究分析意見及建議，從中牟 利之方式，共同擅自經營期貨顧問事業，已極其明顯，被告 所辯無非卸飾之詞，要無可採。又午○○與金佑公司訂立之 分析人員合約書第二條第五項約定「乙方（午○○）所收會 員會費總額的13﹪應支付甲方（含5﹪營業稅）。」（偵查 一卷第十七頁），足見被告與金佑公司係約定由被告自會費 中抽取87﹪之利潤，其餘則歸金佑公司所有；另因該第五項 同時約定午○○需先支付金佑公司三萬元、二萬元不等之三 個月公司費用，及每月應支付二千五百元之投顧公會費用， 故證人駱玫琳關於「被告方面拿八成五到九成，金佑公司拿 一成到一成半」部分之供述，應係每次結算後之金額略有不 同所致，與合約書之約定並無扞格。
㈢又參加「五五五專案」之會員均係在聯邦期貨公司開戶時， 同時出具授權書委託被告全權從事買賣期貨交易、期貨交割 等期貨交易相關事項，已詳如前述，被告係以此方式擅自經 營接受特定會員委任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業 ，亦屬灼然。且被告係概括接受多達二十餘人之特定會員委 託代為從事期貨交易，具有長期性及不特定性，自屬經營事 業之範疇，而與個別投資人在期貨公司開戶後，單獨授權具
有特定關係之親友代理交易之情形顯有不同，被告辯稱「授 權書」與「委託書」不同，其係經核法授權云云，亦要無足 採。又被告代理會員從事期貨交易，雖可享有手續費之優惠 待遇，而被告亦未實際向各該會員另行收取費用，證人林美 伶亦證稱其有自行交易之情形，惟均與被告擅自經營期貨經 理事業之犯行無礙，無從資為有利於被告之論據。 ㈣按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業。期貨交易法第八十二條第一項定有明文。次按接受特 定人委任從事全權委託期貨交易業務，屬於經營期貨經理事 業；接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建 議，則屬於經營期貨顧問事業之項目；期貨經理事業管理規 則第二條第一款、期貨顧問事業管理規則第二條第一款分別 定有明文。財政部證券暨期貨管理委員會發文字號：87年5 月26日 (87)台財證㈦字第33672號函亦表示「…任何人除依 期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收 取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬 經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並 提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行 下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧 問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法 第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經 理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條 第五款之罪嫌。」。被告前開所為，當屬擅自經營期貨顧問 及期貨經理事業，要無疑義。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許 可擅自經營期貨經理事業、及未經許可擅自經營期貨顧問事 業罪。被告所犯上開二罪間，有方法行為與目的行為之牽連 關係，應從情節較重之擅自經營期貨顧問事業罪處斷。被告 就前開擅自經營期貨顧問事業罪部分，與午○○間有共同之 犯意聯絡，而推由被告實施犯罪構成要件之行為，均屬共同 正犯。被告擅自經營期貨經理事業部分之犯行，則為被告單 獨所為，尚無法證明午○○有共同之犯意聯絡及行為分擔。 被告於八十九年間，因違反證券交易法案件，經台灣士林地 方法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年八月四日易科罰 金執行完畢，有本院被告全國刑案紀錄表可按，其前受有期 徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二 罪，均應依累犯規定加重其刑。檢察官雖未就被告擅自經營 期貨顧問罪部分之犯行聲請處刑，然該部份與擅自經營期貨
經理事業部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴（聲請 處刑）效力所及，本院得一併審究。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告係先與午 ○○共同從事擅自經營期貨顧問事業，再單獨利用犯該罪期 間招攬會員擅自經營期貨經理事業，該兩罪之行為態樣及犯 罪構成要件並不相同，且相互間有牽連關係，原判決竟論以 單純一罪，適用法則已有不當。⑵午○○對被告擅自經營期 貨顧問事業部分，非但知情，並予以配合，復自被告處分受 報酬，其與被告間顯有自己共同犯罪之意思聯絡，雖未參與 犯罪構成要件之行為，仍屬共同正犯，原判決竟認被告係間 接正犯，自有未洽。⑶依卷內所附在聯邦期貨公司之開戶文 件及授權書等證據所示，參與「五五五專案」委託被告從事 期貨交易之會員尚有李金綢、蕭夢麟、陳素貞、阮國榮、許 洲鴻、童慶智等五人，原判決未予一併認定，亦與卷內證據 資料不盡相符。另原判決認定被告與金佑公司、及午○○間 如何分配顧問費之成數，與卷內證據資料不符，亦有瑕疵。 被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既 有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法 之諭知。爰審酌被告並未取得期貨事業之執照，長期從事期 貨及證券相關之投資理財諮詢工作，且於因違反證券交易法 經判處罪刑執行完畢後，仍不思戒慎，仍以假借他人名義之 迂迴方式擅自經營期貨顧問及經理事業牟利，惟被告於偵、 審中尚能坦承部分犯行，及被告之智識程度、生活狀況、犯 罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆 懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第五款、第五十五條、第四十七條、刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 8 日 刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 蔡明宏 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第一百一十二條第五款
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
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