臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2185號
上訴人
即被告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院93年度訴字第599號，中華民國93年6月30日第一審判決（起訴
案號:93 年度核退毒偵字第157號，移送併辦: 臺灣板橋地方法
院檢察署93年度核退毒偵字第260號、第261號、第1695號、第
1171號，臺灣臺北地方法院檢察署93年毒偵字第1920號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因 (淨重肆點伍玖公克)、殘渣袋參個 (內含海洛因微量無法秤重)均沒收銷燬之。又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之安非他命 (淨重伍點參公克)、殘渣袋壹個 (內含安非他命微量無法秤重)均沒收銷燬之，扣案吸食器貳組、分裝勺貳支均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案海洛因 (淨重肆點伍玖公克)、安非他命 (淨重伍點參公克)、殘渣袋肆個 (內含海洛因、安非他命微量無法秤重)均沒收銷燬之。扣案吸食器貳組、分裝勺貳支均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國88年間因偽造文書案件，經原審法院判處有 期徒刑3月，如易科罰金，以三百元折算1日確定，並於90年 10月16日執行完畢。復於90年間因犯施用毒品案件，經觀察 勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，而經原審法院裁定令入戒 治處所施以強制戒治1年，其間雖曾於89年1月12日停止戒治 出所，惟又於89年12月5日經原審法院裁定撤銷停止戒治繼 續執行所餘強制戒治處分，迄90年7月17日期滿執行完畢， 而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年8月14日為不起 訴處分確定。詎猶不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開強制戒治執 行完畢釋放後之5年內，自93年1月14日起至同年11月6日止 ，於不詳時間、地點分別連續施用第一級毒品海洛因、及連 續施用第二級毒品安非他命多次，並先後於93年1月13日19 時40分、1月16日8時、1月20日3時30分、2月4日19時許、6 月26日4時許、9月14日10時許、11月6日6時許，於三重市○ ○路80號4樓住處、板橋市○○路361號3樓女友于小劃住處 、駕駛車號AV-8638號自用小客車於臺北市○○路○段149巷 前、三重市○○路11號上格飯店507號房內為警查獲，並扣 得海洛因 (淨重肆點伍玖公克)、安非他命 (淨重伍點參公
克)、殘渣袋肆個 (3個內含海洛因、1個內含安非他命，均 微量無法秤重)、注射針筒陸支、吸食器陸組、分裝勺貳支 、分裝袋柒拾伍個、電子磅秤壹臺、玻璃球貳個等物。二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送，及臺北縣政府警察局 新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨 臺北縣政府警察局三重分局、臺北市政府警察局信義分局、 臺北市政府警察局文山第一分局分別報請臺灣板橋地方法院 檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不 諱，其於93年1月14日4時23分、1月16日10時40分、1月20日 10時50分及2月4日20時43分、6月26日4時、9月14日10時、 11月6日在警局所採集之尿液，經分別送請臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後， 確均呈鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，有該公司濫用藥 物檢驗報告柒份（核退毒偵字第261號卷第2頁、核退毒偵字 第157號卷第3頁、核退毒偵字第260號卷第2頁、原審卷第50 頁、毒偵字第1920號卷第2頁、核退毒偵字第1695號卷第8頁 、核退毒偵字第1711號卷第3頁）附卷可稽，再參以海洛因 於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其 尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，被告亦 自承其係施用海洛因，足見被告於上述時地所施用者係海洛 因及安非他命無訛。另93年1月13日所查扣之海洛因3包（總 計淨重1.52公克）及海洛因殘渣袋1個(殘渣量微無法秤重) 、93年1月16日所查扣之海洛因1包(淨重0.21公克)及安非他 命1包 (淨重0.8公克)、93年1月20日所查扣之海洛因1包(淨 重0.6公克)及安非他命1包(淨重0.6公克)、93年2月4日所查 扣之海洛因1包 (淨重0.4公克)、93年6月26日所查扣之海洛 因1包 (淨重0.36公克)、安非他命一包(淨重0.2公克)、93 年9月14日查扣之海洛因1包 (淨重0.5公克)、安非他命2包( 淨重3.6公克)及殘渣袋二個、93年11月6日所查扣海洛因1包 (淨重1公克)、安非他命1包 (淨重0.1公克)、殘渣袋1個等 物，經警察局初步鑑驗，或經送請法務部調查局鑑定後，確 各含海洛因及安非他命成分，此有毒品初步鑑驗報告單四份 (第696號毒偵字卷第23至24頁、第624號毒偵字卷第25頁、 第733號毒偵字卷34至35頁)、法務部調查局鑑定通知書3份( 第157號核退毒偵字卷第25頁、第261號核退毒偵字卷第7頁 、第1920號毒偵字卷第3頁)在卷可參，此外並有前開毒品、 殘渣袋4個 (內含海洛因、安非他命微量無法秤重)、注射針 筒6支、吸食器6組、分裝勺2支、分裝袋75個、電子磅秤1臺
、玻璃球2個等物扣案可資參佐。次查被告前於90年間曾因 犯施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向， 而經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，其間雖 曾於89年1月12日停止戒治出所，惟又於89年12月5日經原審 法院裁定撤銷停止戒治繼續執行所餘強制戒治處分，迄90年 7月17日期滿執行完畢，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官於90年8月14日為不起訴處分確定，此有不起訴處分書(核 退毒偵字卷第26頁)及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷 可稽。其於前開強制戒治期滿執行完畢後，五年內再犯本案 犯行事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前 、後持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一、二級毒品之犯行 ，各為時間緊接，分別犯構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意所為，均屬連續犯，應分別各以一罪論並加重其刑。所 犯二罪間犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。本件起訴書 雖僅敘及被告於93年1月16日10時40分被查獲前，分別各施 用第一級、第二級毒品一次之行為，惟其餘部分與起訴部分 有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。至於 93年2月4日20時43分為警採尿前26、96小時內之某時許，施 用海洛因及安非他命各一次之犯行，經臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官以93年度毒偵字第1739號提起公訴後，業經原審 法院以此部分與本案經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係 ，認檢察官係就同一案件重行起訴，而以93年度訴字第671 號判決公訴不受理，並將相關卷證移由原審法院審理，而並 予審究，附此說明。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及 執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷足稽，其於 有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上刑之本罪， 為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。被告於本院陳稱因 為配合警方找藥頭，才繼續施用毒品，惟所陳並無證據可資 佐證，被告亦未供出其施用毒品海洛因及安非他命之來源進 而破獲，所辯顯然無據，亦不足據以減免其刑責。三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟對被告 於93年2月4日被查獲以後之犯行，原審未及審酌，容有未洽 ；被告以原審量刑過重為由，提起上訴，固非有理，惟原判 決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前 曾施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治，仍不知悔悟，而再分 別施用海洛因及安非他命，甚至於經起訴審理中，或於上訴 本院審理中，仍再連續施用，而分別為警查獲多次，足見其
不知悔改，及施用毒品非但戕害身心，亦可能因此危害社會 秩序，以及被告犯後坦承犯行，庭訊時態度良好等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查93年 1 月13日所查扣之海洛因3包（淨重1.52公克）、93年1月16 日所查扣之海洛因1包（淨重0.21公克）及安非他命1包（淨 重0.8公克）、93年1月20日所查扣之海洛因1包（淨重0.6公 克）及安非他命1包（淨重0.6公克），93年2月4日所查扣之 海洛因1包（淨重0.4公克）、93年6月26日所查扣之海洛因1 包 (淨重0.36公克)、安非他命1包 (淨重0.2公克)，93年9 月14日所查扣之海洛因1包 (淨重0.5公克)、安非他命2包 ( 淨重3.6公克)，93年11月6日所查扣之海洛因1包 (淨重0.1 公克)、安非他命1包 (淨重0.1公克)等物，確各含毒品危害 防制條例第2條第2項第一、二款毒品海洛因及安非他命成分 ，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定予以沒收銷燬，又93年1月13日所查扣內含海洛因殘渣之 殘渣袋一個、93年9月14日查扣之殘渣袋2個、93年11月6日 查扣之海洛因殘渣袋1個，其袋內所含之海洛因殘渣量微無 法秤重，且與該袋難以分離，亦依同條項之規定諭知沒收銷 燬。扣案之吸食器2個、分裝勺2支為被告所有供施用安非他 命毒品所用之物，業據被告供明在卷 (偵字第4241號卷第8 、33頁)，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至於公 訴人雖亦就同時遭警查扣之注射針筒6支、安非他命吸食過 濾器1組、安非他命吸食器1組及吸食器1組、電子磅秤一臺 、玻璃球2個、分裝袋75個等物聲請沒收，惟訊據被告否認 該物為其所有，核與於93年1月13日19時40分許為警同時查 獲之在場人陳綺瀅、於93年1月16日8時許為警同時查獲之在 場人王國立及證人于小劃等人所述情節大致相符，此外又查 無其他證據足證確被告所有之物，且非違禁物，爰不對之諭 知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日 刑事第十五庭審判長法 官 陳榮和 法 官 張正亞 法 官 蔡國在以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其他不得上訴。
書記官 耿鳳君
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。