臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第529號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 廖美智律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院90年度重訴字第37號，中華民國91年 5月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第 16165號），提
起上訴，經判決確定後，最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴
，經最高法院撤銷原確定判決發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第一級毒品海洛因伍拾柒包（淨重柒佰捌拾柒點肆參公克，包裝重參拾參點伍壹公克）、第二級毒品安非他命參拾伍包（毛重壹仟零捌拾肆點壹貳公克，淨重壹仟零肆拾陸點捌貳公克，驗餘後淨重壹仟零肆拾伍點壹捌公克），均沒收銷燬之。 事 實
一、甲○○（公訴人起訴行使變造特種文書及轉讓第二級毒品部 分業經判決確定）有妨害自由、槍砲、煙毒、違反軍刑法紀 錄，其中於民國八十三年三月間，因違反麻醉藥品管理條例 案件經原審法院判處有期徒刑八月，於八十四年九月六日執 行完畢（不構成累犯），仍不知悔改，明知海洛因、安非他 命係毒品危害防治條例第二條所管制之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有，仍於八十九年十月十五日左右，在桃園縣 平鎮市○○街一一八之三號共計三樓之住宅，受不詳姓名之 成年人委託藏放而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命，迄至八十九年十月十八日下午六時三十分許，為警在 上址查獲上情，並扣得甲○○持有之海洛因五十七包（查獲 時為二十包，送驗時共分為五十九包，其中五十七包含海洛 因成分，淨重七百八十七點四三公克，包裝重三十三點五一 公克，其餘二包並無毒品反應）、安非他命三十五包（毛重 一○八四點一二公克，淨重一○四六點八二公克，驗餘後淨 重一千零四十五點一八公克）（上開毒品分別放在上開住宅 一樓客廳以及三樓呂月明使用之房間為警查獲）。二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有第一、二級毒品之犯行， 辯稱：警方查扣毒品之房屋非伊承租，而係盧國安所承租， 查獲之毒品安非他命、海洛因分別在一樓客廳、三樓盧國安
房間搜出，伊住在二樓房間，該毒品並非伊所持有等語。二、經查：（一）、被告於八十九年十月十九日警詢時供稱：該 屋（即平鎮市上開房屋）是「黃敬山」（應是「黃定山」） 承租的，伊與呂月明於（八十九年）九月初搬至該址，被查 獲之毒品及器具是「阿郎」於被查獲前三天（應指十五日左 右）所寄放，「阿郎」稱他住處為警查獲，沒地方安置該批 毒品等語（參偵查卷第十三頁正反面），於同年月二十六日 檢察官偵訊時供稱：毒品是阿郎的，阿郎在八十九年十月十 五日左右出事，將毒品放在伊這邊，他有告訴伊是毒品，他 說要用可拿來用，擺在那是呂月明他們自己拿來用的等語（ 參偵查卷第七四頁反面）。雖經原審傳訊證人「阿郎」即黃 康榮，其堅決否認曾將毒品拿至被告之住處寄放等情，並陳 稱與被告有仇隙等語（參原審卷第四八頁），嗣被告於原審 九十一年四月十六日調查時又供稱：因為「阿郎」黃康榮曾 經出賣過伊，所以伊才說毒品是阿郎寄放的，實際上這些毒 品跟阿郎沒有關係等語（參原審卷第三０九頁），於本院前 審調查時亦直陳與阿郎有仇，才說是他所寄放等語（參本院 九十一年度上訴字第二三五五號卷第五一頁），參諸被告於 警查獲時之供述較少權衡得失，供述時之時間亦較接近事實 ，另衡諸被告與證人黃康榮之上開供述，應認被告於偵查中 所供毒品來源雖非黃康榮，惟其於偵查中供稱毒品係為警查 獲前三日由他人收受並持有一節，堪信為真，又因該他人雖 無法確知其年籍姓名，依罪疑惟輕法理，應認該他人係另一 不詳姓名之成年人；（二）、被告於原審因未能將毒品之事 嫁禍於黃康榮，乃辯稱：該房屋為盧國安所承租，伊僅暫住 二樓，盧國安係住三樓，盧國安說毒品係向「阿郎」所購等 語（參原審卷第一０三頁），並再供稱：警方查獲前二、三 天盧國安跟伊說是「阿郎」放的等語（參原審卷第一０八頁 ），先後所供已有不符，益證被告事後之辯解，要係卸責之 詞。而證人呂月明證稱：該處為盧國安所租用，其所施用之 毒品係向盧國安所購買等語（參原審卷第一０四頁），警方 在該處查獲施用安非他命之邱德龍於原審亦證稱：安非他命 係盧國安的，在那裡用過三、五次，有付給盧國安一千元等 語（參原審卷第三０四頁），證人呂學真於原審證稱：該房 屋為其所有（有建物登記謄本附於原審卷第七十四頁），是 盧國安給伊錢，向伊租用的等語，證人林天生則證稱：其係 盧國安租屋之連帶保證人（以上均參原審九十一年一月三日 調查筆錄），證人林天生於本院前審調查時證稱：本案查獲 前一天盧國安有拿一包東西要寄放在伊家，當時因為伊沒有 毒品前科及顧及伊太太、小孩，伊沒有讓他寄放，盧國安還
誤以為是伊檢舉等語（參本院上訴字第二三五五號卷第五四 頁）。查被告與證人呂月明、邱德龍等人於警詢及偵查時從 未提及毒品為盧國安所有，而被告與證人呂月明、林天生上 開所供毒品一事之時間並不一致，證人呂月明、呂學真之上 開證詞亦不足以推翻被告於偵查中關於其持有上開毒品之供 述，參諸盧國安既租用該屋，何須向林天生要求寄放毒品， 證人林天生所供顯悖常情。又被告與證人呂月明、邱德龍及 出入該處之葉日和，均因毒品案被通緝（通緝資料詳偵查卷 ），盧國安因此出名租屋供被告及呂月明使用之可能性極大 ，參諸警方查獲當天盧國安並未在現場，且證人呂月明於警 詢時直陳施用之安非他命係被告所有等語（參偵查卷第二○ 頁反面），核與被告於偵查中之上開供述相符，如該毒品為 盧國安所有，以安非他命及海洛因之昂貴，斷無置此數量龐 大之毒品於被告等人得隨時取用而未加收藏之理。參以證人 呂月明於偵查中明白證稱：毒品甲○○說是「阿郎」寄放的 ，他說他沒地方放，要放在伊房間等語（參偵查卷第一百十 頁反面），更足證明被告由不詳姓名之成年人處收受後持有 上開毒品之事實。而盧國安於九十年四月二十六日死亡，此 有本院前審函查其個人基本資料附卷可按，被告於八十九年 十月十八日被查獲起，迄盧國安九十年四月二十六日死亡止 ，從未供承毒品為盧某所有，被告等人於盧國安死亡後原審 九十年十一月二十七日第一次開庭調查後，始將毒品歸之於 盧國安，其藉此避罪之意圖，極為明顯；（三）、扣案之第 一級毒品海洛因五十七包（查獲時為二十包，送驗時共分為 五十九包，其中五十七包含海洛因成分，淨重七百八十七點 四三公克，包裝重三十三點五一公克，其餘二包並無毒品反 應），經送法務部調查局鑑定呈海洛因陽性反應，有法務部 調查局函及鑑定通知書（附於原審卷第二十八頁、第二九頁 、第三十五頁）可稽。扣案之第二級毒品安非他命三十五包 （毛重一○八四點一二公克，淨重一○四六點八二公克，驗 餘後淨重一千零四十五點一八公克），經送內政部警政署刑 事警察局鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有該局鑑驗 通知書一紙附於偵查卷可按（參偵卷第一三四頁之一）。被 告持有第一級毒品及第二級毒品之事證極為明確，所辯各情 ，核無可採，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二 項之持有第一級、第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條 例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪，惟查 ，本件並無證據證明被告有販賣之犯行（理由詳如後述）， 起訴法條容有未洽，應予變更。被告持有第一級及第二級毒
品之行為，係一行為而觸犯兩罪，依刑法第五十五條之規定 ，應從較重之持有第一級毒品罪處斷。
四、原審認本件尚乏積極證據足資證明被告販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命之犯行，固非無見，惟疏未就被告 非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行， 依法予以論處，尚有未洽。檢察官上訴意旨認被告應成立販 賣毒品罪，固無理由，惟原判決關於被告販賣毒品部分既有 可議，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審 酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所持有毒品海洛 因及安非他命之數量龐大、犯罪所生之危害及於犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒 品海洛因五十七包（淨重七八七點四三公克，包裝重三十三 點五一公克）、第二級毒品安非他命三十五包（毛重一○八 四點一二公克，淨重一○四六點八二公克，驗餘後淨重一○ 四五點一八公克），為查獲之毒品，另該毒品之包裝袋因與 毒品難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段規定沒收銷燬之。第二級毒品安非他命鑑驗機關取出 一．六四公克供鑑驗用罊，此部分爰不諭知沒收銷燬。另警 方扣案之疑似第一級毒品海洛因送驗結果，其中二百零九點 六五公克無毒品反應（即上開送驗並無毒品反應之二包）， 並非第一級毒品，不宣告沒收。警方另於上開住宅查扣之現 金四十萬元部分，雖係被告所有，因不能證明確係被告犯罪 所得之貨款，扣案之分裝夾鍊袋二十大包、電子秤一台、研 磨機一台、吸食器一組、帳冊一本，與被告所犯本件之罪無 涉，均不予宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自八十九年六 、七月間起，連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非 他命予綽號「張東」、「輝」、「弟」、「阿柯」、「小邱 」、「邱德任」、「田哥」、「二齒」、「生」、「聰二哥 」、「來哥」、「阿貴」、「徐仔」、「阿堯」、「徐逢恩 」、「朱哥」、「小曾」、「黃堂」、「麥哥」、「陳雲宏 」等人，經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，於 桃園縣平鎮市○○街一一八之三號查獲，並扣得安非他命淨 重一千零四十六‧八二公克（三十五包）、海洛因一千零二 十‧一公克（二十包）、分裝夾鍊袋二十大包、電子秤乙台 、研磨機乙台、吸食器乙組、販賣毒品所得四十萬元、販賣 毒品帳冊一本，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四 條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八 十六號判例可資參照；此所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例亦 足資參照。本院按檢察官認被告涉嫌販賣海洛因、安非他命 犯嫌，無非係以：扣案之毒品量大，豈能無償分享在場之人 ，又如此大量毒品豈能交付無正常聯絡管道之人保管？而一 百萬元之鉅額金錢借貸，又焉能無息貸予連年籍聯絡方式均 無之人等語，並以上開扣案之證物為證，資為被告確有上開 犯行之論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因、安非他命 之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，法院傳喚之證人亦證明伊 沒有販毒，查獲之帳冊，確係伊小額貸款給朋友或投資之紀 錄等語。經查：（一）、警方於八十九年十月十八日下午六 時三十分許，在被告桃園縣平鎮市○○街一一八之三號住處 固扣得被告持有之上開安非他命淨重一千零四十六．八二公 克、海洛因淨重七百八十七點四三公克，依其數量固啟人疑 竇。惟被告是否有以營利為目的，將毒品販入或賣出之行為 ，仍須有積極證據證明之，否則亦僅存疑而已，尚難據此逕 認被告有販賣第一級、第二級毒品犯行；（二）、觀諸扣案 帳冊之內容（參偵查卷第五八頁），僅有綽號、金額、時間 之記載，並無真實姓名年籍足供法院傳喚查證。惟就被告自 述之帳冊上證人林天生、陳順貴、朱淇梯、何文聰、陳榮生 、邱德龍、黃錦棠、麥春龍等人，分經原審及本院傳訊到案 ，並與被告分別隔離訊問結果，彼等對於借貸或投資或賭博 之時間、地點、金額、立據與否、無須繳息、歸還與否、期 限等情，均能翔實陳述，互核大致相符。至於略有出入部分 ，或係因往來時間非近，本難期百分之百正確，然據此仍無 礙於雙方確有金錢正常往來之事實。另證人朱淇梯所述賭博 、借貸部分之事實，謂：「裝鐵窗曾向他（指被告）借約七 萬元，打牌欠五萬元，在八九年七月左右，在我家打牌，跟 邱、陳榮生，其他我忘記了，玩骰子，五萬元是玩好幾次跟 他借，後來輸掉的，沒有算利息，我有開十二萬元本票給他 ，因為裝鐵窗七萬元、打牌五萬元，共十二萬元，我開一年 後的本票給他，沒有其他借貸，也沒有跟他買過毒品」等語 （參原審九十一年三月十四日審理筆錄），並提出本票影本
一紙附卷可稽。又證人何文聰所述：「我有跟他（指被告） 借錢，因為八十八年八月假釋回來我跟他借三萬元，在興隆 路，後來十月我還他三萬元，可是因為我被抓，所以我又跟 他借六萬元辦交保，在桃園地檢署毒品案件，我、我太太「 黃慧文」、我小姨子「黃莉娟」各交保二萬元，總共六萬元 ，就沒有欠他了，這還沒有還給他。」等語（參原審九十一 年三月十四日審理筆錄）等情，經原審法院調取臺灣桃園地 方法院檢察署八十八年度毒偵字第一五九九號偵查卷核對結 果：證人何文聰與黃慧文、黃莉娟及被告，確曾於八十八年 十一月十六日在桃園縣平鎮市○○路一０六號，共同為警查 獲違反毒品危害防制條例案件，嗣後並經諭知交保二萬元， 證人何文聰並因此經原審法院裁定送觀察、勒戒，此有臺北 市政府警察局士林分局刑事案件移送書、臺灣桃園地方法院 檢察署收受刑事案件保證金通知、原審八十八年度毒聲字第 七六八五號裁定附卷可稽。準此，被告與帳冊上所載之證人 林天生、陳順貴、朱淇梯、何文聰、陳榮生、邱德龍等人， 確有金錢正常往來之事實，自堪認定，被告所辯帳冊係小額 貸款給朋友或投資之紀錄，尚非虛妄。況販賣第一、二級毒 品屬於極刑重典，對於足資為犯罪證據之帳冊理應更行慎重 ，衡情當無與一般金錢借貸、投資、賭資參雜記載之理。觀 諸該帳冊之記載，核與一般販賣毒品之帳冊有下列可堪置疑 之處：①其上文字記載為「借」，並有「回」、「酒店投資 」等文字。②同一天，同一人有記載數筆金額，例如：「13 /9輝借9；13/9輝6.6」、「1/10輝借9.2；1/10輝借9」、「 12/9弟借3.9；12/9弟借4.5」等，如係購買毒品，何須同一 天分批購買？此應以被告所辯玩骰子賭博之收入較為可能。 ③同一人，連續數天有金錢往來，例如：「輝」自九月七日 ，至十月十六日，有多達四十餘次之往來記錄；「小邱」自 八月三十日，至十月九日，有多達十五次之往來記錄。若係 毒品之交易，理應減少交易次數，俾降低風險，殊無三天兩 頭頻繁交易之可能。④以上開「輝」、「小邱」往來金額之 高，苟係購買毒品之用，遠超過自行施用之數量，當係轉賣 之用，自應一次大量購買以降低成本，且所購買之金額當無 畸零之數。至於該畸零數之來由，依被告所辯係預扣利息之 後所交付之本金，尚符一般民間借貸情理之常。⑤帳冊並未 記載毒品之重量、數量，亦未記載何種毒品。苟被告確如檢 察官所指有同時販賣第一、二級毒品之犯行，自應於帳冊上 有所區別。⑷綜上所述，由扣案之帳冊實無從推論出被告有 販賣第一、二級毒品之犯行；（三）、扣案之吸食器一組顯 非販賣毒品所用之物，固無足深究，至於扣案之分裝夾鍊袋
二十大包、電子秤一台、研磨機一台可能為販賣毒品之物， 亦可能為施用之工具，非有積極證據不足逕為認定被告販賣 毒品之依據。檢察官起訴書僅以「如此鉅量毒品豈能交付無 正常聯絡管道之人保管？而一百萬元之鉅額金錢借貸，又焉 能無息（貸予）連年籍聯絡方式均無之人？」等語，推論被 告確有上開犯行，因無積極證據足資佐證，揆諸首揭規定， 自不得遽為被告不利之認定。綜上所述，本案並無被告以營 利為目的，將毒品販入或賣出之積極事證，依罪證有疑，利 於被告之法理，自難僅憑其持有上開海洛因、安非他命及其 餘扣案之上開證物，遽謂被告有販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品安非他命之犯行，惟依檢察官起訴事實所載，認此 部分與本院論罪部分，有高、低度行為之吸收關係，基於審 判不可分之故，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 刑事第二十三庭審判長法 官 尤豐彥 法 官 趙功恆 法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 94 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。