臺灣高等法院刑事判決 93年度上更（一）字第631 號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 莊秀銘律師
甘義平律師
姚本仁律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院92
年度訴字第250號，中華民國93年2月5日第1審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第 12496號）提起上訴，經
本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案不明廠牌規格之制式手槍壹支及手槍內已裝填不明廠牌規格之制式子彈多顆（扣除已擊發之子彈伍顆）均沒收。
事 實
一、己○○前於民國85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經本院判處有期徒刑2 年6 月確定，並於87年10月23日執 行完畢（87年10月24日起另案接續執行拘役40日），竟仍不 知悛悔，與葉阿廣、楊澤平、張進益、傅朝文（以上4 人均 由檢察官另案起訴）、黃明義（另案通緝中）、及姓名、年 不法之所有，基於持制式槍枝、子彈強盜他人財物之概括犯 意聯絡，先於88年 2月16日凌晨3時許，己○○等人分乘2部 自小客車，前往桃園縣中壢市○○路○段35巷1弄10號對面車 庫前，由己○○等人持黃明義所有之中共齊齊哈爾獵槍廠製 制式霰彈槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰 彈4顆、及不明廠牌規格之制式手槍2支（其內均已裝填制式 子彈多顆），強盜廖運增及其他在場人員所有財物後，又於 同年2月16日凌晨5時許，己○○等人攜帶上開制式槍、彈， 前往桃園縣楊梅鎮○○○路 4號黃春福所經營之「廣聯建材 行」前，準備進入屋內實施強盜行為，惟當時屋內之黃春福 、黃沐金等人拒不開門，己○○乃持上開制式手槍由窗戶朝 屋內射擊 1槍後離去。己○○復與葉阿廣、楊澤平、張進益 、傅朝文、黃明義及陳應隆（由檢察官另案偵查），承續前 揭意圖為自己不法之所有，持制式槍枝、子彈強盜他人財物 之概括犯意聯絡，於88年 3月10日晚上10時許，己○○、傅 朝文、黃明義、楊澤平、張進益及陳應隆等 6人分乘深藍色 福斯、大慶2部自用小客車，前往桃園縣中壢市○○○街40巷 41號丙○○住處，由楊澤平、黃明義將上開深藍色福斯自用 小客車停放在巷口等候接應，而由張進益持上開制式霰彈槍
乙支、霰彈 4顆，己○○則持上開不明廠牌規格之制式手槍 乙支（其內已裝填制式子彈多顆），與未帶任何兇器之傅朝 文、陳應隆前往丙○○上開住處附近守候，準備利用有人進 出丙○○上開住處時趁機侵入強盜他人財物。此際，適有桃 園縣政府警察局刑警隊警員乙○○、戊○○、甲○○及丁○ ○等人著便服前往該處查訪，於彼等 4人正準備進入屋內之 際（此時己○○等人尚不知彼等警察之身分），己○○等人 旋即持上開制式槍、彈強押彼等衝入屋內，喝令屋內所有人 「不准動」、「交出身上財物」等語，己○○並持上開制式 手槍敲打乙○○頭部致流血受傷（傷害部分未據告訴），丙 ○○、蔡林佑霖及其他在場人員因受制於己○○等人所持制 式槍、彈，均致不能抗拒，而任由渠等強取現金共計37萬元 、手錶乙只、家用行動電話乙具等財物（己○○以上強盜及 非法持有制式槍、彈部分業經本院以90年度上更 (一) 字第 10 78號判處有期徒刑8年，其提起上訴後，嗣經最高法院於 91年 4月29日，以91年度臺上字第2394號判決駁回上訴確定 ，目前在臺灣臺北監獄執行中，此部分不在本件審理範圍之 內）。嗣乙○○趁機自後門跑至隔壁屋內聯絡支援，並從隔 壁屋內衝出，見己○○、傅朝文、陳應隆及張進益等人強盜 財物後準備逃離現場，即大喊「警察」表明自己之身分，並 對空鳴槍以示欲對渠等進行逮捕之意。己○○於乙○○依法 執行公務之際，為脫免逮捕，竟另行基於以強暴妨害公務執 行及殺人之犯意，以所持已裝填子彈之不明廠牌規格之制式 手槍朝巷內之乙○○前後共計射擊 5發子彈，幸乙○○閃躲 得宜而未遭射中；其間乙○○為防止己○○等人逃逸，亦開 槍朝巷口逃離之己○○、傅朝文等人之手、腳部位射擊，己 ○○、傅朝文之手、腳部位因之分別中槍負傷，惟渠等仍坐 上楊澤平、黃明義事先停放在巷口附近接應之自小客車後逃 逸。至張進益則往巷內方向翻牆逃逸，並將所持前揭制式霰 彈槍、彈丟棄在中壢市○○ ○街24巷底草叢中，駕車逃逸。 嗣於88年 7月1日下午5時10分許，經當地居民黃謀燕在桃園 縣中壢市○○ ○街24巷底空地草叢內發現與本案無關之上開 遭棄置之制式霰彈槍乙支、制式霰彈4顆（鑑定時試射3顆） 而報警處理。再於88年11月9日下午2時許，經警方持搜索票 在臺北縣中和市○○街192巷6弄16號 3樓當場逮捕張進益， 始查悉己○○共同參與前揭強盜之犯行，並於89年 11月2日 晚上11時許，在臺北縣板橋市○○路○段1巷29號「白金餐廳 」內緝獲己○○本人到案，始知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承於上開時、地持上開制式槍 、彈強盜被害人丙○○等人財物，並於逃離現場開槍之事實 ，惟矢口否認有何妨害公務執行及殺人未遂之犯行，並辯稱 ：乙○○等四人當時穿便衣，自始至終亦均未表明身分，是 其於強盜財物乃至嗣後開槍時均不知乙○○等人係警察；且 其逃離現場時並未對乙○○開槍，其是於要跑離現場時，聽 到後方有一連串槍聲對其射來，其只是要告訴他們其手上所 拿的是真槍，為嚇阻有人繼續追來而能順利脫逃，故朝後上 方開了二、三槍，並無妨害公務及殺人之犯意云云。二、惟查：
（一）被告於上開時、地與張進益等人共同連續持制式槍、彈強 盜被害人丙○○等人財物之犯行，業經本院於91年2 月20 日，以90年度上更 (一)字第1078號判決判處有期徒刑8年 ，被告提起上訴後，嗣經最高法院於91年 4月29日，以91 年度臺上字第2394號判決駁回上訴確定，而被告目前在臺 灣臺北監獄因該強盜案件服刑等情，有本院被告全國前案 紀錄表（本院卷第11頁至第24頁）及前開判決書（依序偵 卷第 3頁至第12頁、第13頁至第16頁）等在卷可稽，並經 原審及本院調閱前開案卷核閱屬實。
（二）被告於88年3 月10日晚上10時許，與張進益、傅朝文、陳 應隆等人持制式霰彈槍乙支、制式霰彈4 顆及不明廠牌規 格之制式手槍乙支，前往丙○○上開住處強盜被害人丙○ ○等人之財物後，從前門衝出欲逃離現場時，被告己○○ 與警員乙○○在巷內相互開槍朝對方射擊之事實，業據被 告前開強盜案件偵查及於原法院審理前開案件調查時分別 自白：「．．．黃明義與楊澤平來帶我們去看目標，在目 標旁共繞了2 圈後，張進益、陳應隆及我與傅朝文即拿黃 明義帶來之1 把長槍、1 把手槍，我們由後面工地進入目 標，在旁等待有人出入，結果約等了30多分後見1 輛車進 入，車內下來了4 個人，4 人欲進入時，即受我們控制帶 入屋內，行搶完賭金後要走向巷外的車子時，一出門即被 槍擊，傅朝文走第一先中彈，腳中2 槍，己○○中2 槍， 並於邊跑時胡亂向後開了共5 槍，走到巷口黃明義與楊澤 平已在巷口車上等我們．．．」（被告89年11月23日自白 書，見89年度偵緝字第 798號卷第73頁、第74頁）、「． ．．當我們走到門外約3 、4 公尺突見一男子開槍，傅朝 文先中彈（腳中2 槍），我們跑了約30公尺向後開了2 槍 ，己○○接著中彈（手及腳各1 槍），又見槍聲約2 至30 聲時，我們已逃到巷口（約50公尺），當時因不知對方身 分又怕其追來，我又向後天空開了2 槍，見沒人追來，陳
應隆又將傅朝文扶起來了，我們就上車逃走了．．．」等 語（被告90年 2月16日刑事聲請答辯狀，見原法院89年度 訴字第1827號卷第93頁、第94頁），此有被告自撰之自白 書、刑事聲請答辯狀在卷可稽。雖被告於檢察官對其所涉 妨害公務、殺人未遂之犯行另行起訴後，僅自承有朝後上 方開2、3槍之事實，而對於向後方開槍之事實避重就輕， 略而不談，然衡諸常情，被告於前開強盜案件中，檢察官 既未對其所涉妨害公務、殺人未遂罪部分起訴，則其於前 開強盜案件中自白向後方開槍，對於其所涉強盜犯行部分 較無利害關係，自應較符合事實；其於本件所涉妨害公務 、殺人未遂部分，為圖脫免刑責而僅坦承朝後上方開槍之 事實，乃事理之常，尚難遽信為真實。況被告於本院審理 中猶辯稱：其朝後上方開2、3槍是要告訴他們其拿的是真 槍，是為了嚇阻有人繼續追來而能順利脫逃云云，然證人 乙○○於遭被告己○○等人押入丙○○住處時，即已目睹 渠等有攜帶制式之真槍，此迭據證人乙○○於檢察官訊問 （偵查卷第65頁反面）、原審調查（原審卷1 第76頁。該 次訊問筆錄將制式手槍誤載為自製手槍，亦據證人乙○○ 於本院審理中加以陳明）、審理（原審卷2第124頁）及本 院審理（本院卷附93年12月28日審判程序筆錄）中供證綦 詳；且乙○○頭部曾遭被告以槍枝重擊成傷，除據證人乙 ○○於上開各次證述中指證歷歷外，復為被告所自承。乙 ○○並於本院九十三年十二月二十八日審理時證稱：「.. 我下車後並沒有看到屋內有人在打牌，當時光線很暗，我 下車後敲門，忽然間一群人就衝出來，有人拿短槍及長槍 ，被告是拿短槍，屋內有聽到人敲門後，就有很多人往外 衝，被告拿槍頂住我，要我不要動，後面還有一些人拿長 槍指著我，我本來以為是警察辦案，還問他們何單位，後 來發現竟然有霰彈，我就發現是搶劫，覺得情況不妙，正 想該怎麼辦時，被告就拿槍往我頭上打下去，我就往前趴 ，之後我一直趴著往裡面走 .. 」云云（本院卷第一四七 頁）、（檢察官問：你看到被告所持有手槍是否制式的？ 還是「自製」？）是制式的，因為我們天天拿槍，所以我 們認得出來，而且以發射的火力，我們也可以看出來，被 告也承認是制式的，我在原審就是說制式的手槍，可能是 發音不準，所以筆錄寫成「自製」的云云（本院卷第一五 二頁）。則因乙○○既已知悉被告持有制式之真槍，則被 告自無朝後上方開槍告知其有攜帶真槍以嚇阻他人繼續追 捕之必要。且查被告自稱因聽到後方有多人朝其逃跑方向 接連開槍，其要阻止後方人馬追來，所以才朝後上方開槍
云云；然查因被告既已察覺後方有多人朝其等開槍，且因 其一方面要往前逃跑，一方面要應付後方之追兵，可謂腹 背受敵，其若要阻止後方人馬追來，理應一面朝後方之追 兵開槍，並趁後方人馬閃躲掩護之際，一面快速逃跑，方 符常理，因其若未朝後方追兵開槍，而僅朝後上方鳴槍， 不僅無法遏止後方人馬快速直追而來，且將延遲其自身逃 跑之速度，並將使其成為對方開槍瞄準之標的。再者，證 人乙○○有對被告開槍致被告中彈負傷之事實，亦為雙方 所是認，乙○○既有對被告開槍，以被告手中亦持有制式 手槍，被告理應加以朝後方人員開槍還擊，擊斃或擊傷後 方人員，抑或逼令後方人員閃避隱藏無法續追，以掩護大 夥能夠趁隙順利逃離現場，焉有於對方已明知其持有能夠 擊發之槍枝之情形下，其猶不儘速快跑以求全身逃離，卻 轉身朝後上方開槍示警而將自身陷於對方火海而坐以待斃 之理？復參以證人乙○○於原審調查、審理及本院審理中 就被告對其開槍之事實指證綦詳（詳後述）等情，堪認被 告嗣後翻異前詞，辯稱其僅朝後上方開了2、3槍云云，顯 與事實不符，自無足採。至被告於前開強盜案件之自白， 雖有「邊跑時胡亂向後開了共5槍」以及「先向後開2槍， 逃到巷口時又向後天空開了 2槍」之差異，惟被告辯稱其 朝後上方開槍，既有如前述之背離常情之處而與事實不符 ，則上開 2次自白，自當以前者即「邊跑時胡亂向後開了 共 5槍」較為可採。易言之，衡諸乙○○既已知悉被告持 有制式之真槍，則被告自無朝後上方開槍告知其有攜帶真 槍以嚇阻他人繼續追捕之必要；且乙○○既有對被告開槍 ，以被告手中亦持有制式手槍，被告理應不斷還擊，以掩 護大夥能夠順利逃離現場，自無朝後上方開槍示警之理等 情，益證被告上開「邊跑時胡亂向後開了共 5槍」之自白 ，確與事實相符，堪以採信。又被告雖辯稱上開自白是與 警方條件交換後才寫的，與事實不符云云，然此僅係被告 之片面之詞，並無任何證據足資證明被告有與警方有何條 件交換之事實，且被告在前開強盜案件中經警方於89年11 月9日、13日及21日3次分別借提詢問時均有委任律師到場 （見89年度偵緝字第 798號卷第34頁反面、第47頁反面、 第54頁反面），於詢問結束後提解至地檢署經檢察官訊問 時，亦均供稱接受詢問時並未遭警方施以強暴、脅迫等不 法之情事（見上開偵查卷第40頁反面、第51頁反面、第60 頁反面），亦有桃園縣政府警察局於93年 4月23日桃警刑 字第0930053585號函復本院併送各該借提公函及警詢筆錄 存卷可憑（本院上訴卷第238頁至第254頁），且觀之上開
自白係被告於89年11月23日在台北看守所內書具聲請自白 狀呈送承辦檢察官者，可見其係依己意而為甚明，顯然被 告上開自白並無受到強暴、脅迫等不當壓力，致其自白有 非任意性之情形，是被告上開辯解，無非係事後卸責之詞 ，不足採信。
（三）又上揭事實，業據證人乙○○即桃園縣政府警察局刑警隊 組長於原審調查時證稱：「（在88年10月23日晚上是否在 中壢市○○○ 街發生槍戰？）是的。當時是要查龍潭1 個 槍擊命案，那是1 個證人，是約在丙○○家」、「（當時 幾個人去？）我們那一組4 個人一起去，開刑警隊之偵防 車，看不出來是警車。我們都是穿便衣」、「（當時到達 現場之情形？）當天有下大雨，車子停放在巷口，我先下 車敲門，結果我到那裡敲門時候就有3 、4 個人衝過來， ．．．我回問說哪個單位？結果被告就用槍打我的後腦， 我摸後腦發現流血，我就繞過浴室拿衛生紙，從後門出來 用行動電話打110 電話也有向隔壁借電話。後來我借隔壁 的後門又繞回前門堵他們，忽然間又3 、4 個人衝過來． ．．我就先開槍」、「（你們是在哪邊發生槍戰？）在前 門，我到前門堵他們．．．我就躲在柱子後面朝他們開槍 ，他們往後面跑．．．」、「我開9 槍開完，沒子彈了， 但是我還是追著過去巷口看到1 台福斯的車子。我在追的 時候他們有朝我開槍，子彈從我身邊射過去，我有看到有 紅色之光線從我身旁擦過，我都躲過。他們有2 人受傷」 （原審卷1 第76頁至第78頁）；於原審審理時證稱：「他 對我開槍，不是對天空」（原審卷2第130頁）；於本院九 十三年十二月二十八日審理中亦結證稱：「．．．他們出 來後，我有告訴他們，我是警察，我掏槍出來，我當時看 見他們手上持槍，我就對空鳴槍，他們馬上就對我開槍， 我就趕快閃躲」、「（被告對你開第 1槍之後，接下來動 作？）被告就一邊往後跑，一邊回頭開槍，我們 2人就一 直互相開槍」、「．．．我開完 9發後，他還朝我繼續開 ，當時光線很暗，我發現我頭的旁邊，有子彈飛過去的紅 色光線．．．」、「他站著邊往後面退邊開槍，他最後 1 個姿勢是躲在 1個柱子後面開槍，因為我當時奮不顧身想 看他們的車號，所以有看到他開槍的動作」等語（本院卷 第149頁至第150頁），核與被告前開強盜案件偵查中之自 白大致相符，復衡諸乙○○既已知悉被告持有制式之真槍 ，則被告自無朝後上方開槍告知其有攜帶真槍以嚇阻他人 繼續追捕之必要；且乙○○既有對被告開槍，以被告手中 亦持有制式手槍，被告理應不斷朝後方追兵開槍還擊，盡
力降低對方之火力，以掩護大夥能夠順利逃離現場，自無 轉身朝後上方開槍示警之理等情，益證被告當時確係對證 人乙○○開槍，至為明確。至證人即上開強盜案共犯傅朝 文於原法院調查時證稱：被告對空鳴槍2、3槍，當時伊在 被告後面，若被告開槍射擊會射到伊云云（原審卷1第179 頁），然發生槍戰之桃園縣中壢市○○ ○街40巷既能供小 客車行駛進入，且觀諸被告選任辯護人於本院前審審理時 提出被證2現場照片，該巷道之兩旁各停1部自小客車後， 尚可供 2部自小客車相會而綽綽有餘，足見該巷道之寬度 至少有7、8公尺以上，縱使被告當時在傅朝文前面朝後方 開槍射擊，並不必然一定會射中證人傅朝文，且其與被告 於前開時地共犯強盜罪，於逃離現場時復被證人乙○○所 射傷，所供復與上開事證不符，顯有偏袒被告之情，是證 人傅朝文證稱被告係對空鳴槍，而未向後開槍云云，應係 迴護被告之詞，不足採信。被告於本院審理中復具狀請求 傳訊傅朝文、陳應隆等人，以證明被告當日究竟如何開槍 射擊乙情，惟綜合上開說明，本院認被告係朝後方乙○○ 所在位置開槍射擊，事證明確，無再予傳喚傅朝文、陳應 隆等人之必要，附此敘明。
（四）按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷 之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意 之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309 號判例可資參照）。被告雖矢口否認有殺人之犯意；惟查 ，槍枝係屬殺傷力甚強之武器，若遭擊中極易生死亡之結 果，此為眾所週知之事。而綜觀被告及證人乙○○之證述 ，被告於實施強盜行為之時槍彈已經上膛，顯見其在到達 現場前已有隨時開槍射擊之準備，嗣於強盜被害人丙○○ 等人所有財物後，在逃離現場之途中，為嚇阻後方追兵， 掩護大夥能夠順利逃離，即朝巷內之方向接連對證人乙○ ○開槍射擊，射擊之子彈甚至從證人乙○○之頭部旁邊飛 過，足見被告當時開槍射擊顯係針對證人乙○○而來，其 有殺人之故意至臻明確。被告雖辯稱：其當時係朝後上方 對空鳴槍，目的係為嚇阻證人乙○○前來，並無殺人之犯 意云云；然參諸前揭理由（二）、（三）之說明，被告所 辯無非卸責之詞，自不足採信。
（五）證人乙○○、戊○○、甲○○、丁○○等人於原審調查及 本院審理中均證稱渠等抵達丙○○住處門前，僅乙○○一 人下車查案並遭被告己○○等人強押進入，其餘三人均留 在車上云云（原審卷1 第76頁、第172 頁、第176 頁、第 177 頁；本院卷附93年12月28日審判程序筆錄），惟證人
甲○○、丁○○等人對於被告與乙○○互相開槍射擊時究 係已下車追隨在乙○○身後抑或仍留在偵防車上，於原審 調查及本院審理中所供不一（原審卷1 第176頁、第177頁 ；本院卷附93年12月28日審判程序筆錄）；另被告於歷次 偵、審中均供稱4 名警員均遭渠等強押入內並被強盜財物 ，核與被害人丙○○於臺灣桃園地方法院就葉阿廣所涉強 盜案件調查時所證：「他是我朋友，叫乙○○，還有三個 他的同事，他們是桃園縣警局刑警隊，他們當時在隔壁查 一件搶案，因他們要來找我連襟，而我連襟剛好在我家， 他們因此來我家，正在脫鞋時，歹徒即由後衝入」等語相 符，復衡諸經驗法則及論理法則，以偵防車停放位置距離 丙○○住宅大門不遠，若乙○○一人下車遭歹徒挾持，其 他三人在車上自無可能視而不見，任令乙○○遭歹徒強押 進入該住宅，即此，應認證人乙○○、戊○○、甲○○、 丁○○等4 人此部分證述與事實不符，然此部分事實究與 被告是否涉有殺人未遂或妨害公務之犯罪事實無關，自不 能僅以此遽以推翻證人乙○○之全部證述而為被告有利之 認定。
（六）至被告射擊證人乙○○之手槍乙支並未扣案，且該手槍係 於被告犯案後或隨即隱匿，或遭脫手他人，而無法查獲， 是對於該手槍之廠牌、規格乃至槍枝管制編號等資訊自無 從查悉，惟證人乙○○欲逮捕被告之際，被告曾持該手槍 射擊5 發子彈；且被告己○○於本案發生前強盜廖運增等 人之過程中，因持該枝手槍敲打桌面，不慎引發槍枝走火 ，使子彈穿透桌面，擊中廖運增之左手掌，致廖運增左手 手掌受有槍傷骨折之傷害等情，此經被害人廖運增於警、 偵訊時指述歷歷，復有壢新醫院診斷證明書附卷可稽（89 年度偵字第2521號偵查卷第64頁、第65頁），並經原審及 本院調閱前開案卷核閱無誤，足見該手槍構造精良、殺傷 力甚強。另參以證人乙○○於本院審理前開強盜案件時到 庭證稱：「（那支槍是否為制式手槍？）是，他敲我的頭 時，我就有看到他的槍是制式手槍，憑我的專業，我可以 判斷，我追他時，他還有朝我開槍，當時還有路燈，可以 清楚看見，他拿的是制式」等語（本院90年度上更1 字第 1078號卷第33頁）；於本院審理本案時且稱：「（你看到 被告所持有手槍是否制式的？還是「自製」？」是制式的 ，因為我們天天拿槍，所以我們認得出來，而且以發射的 火力，我們也可以看出來，被告也承認是制式的。我在原 審就是說制式的手槍，可能是發音不準，所以筆錄寫成「 自製」的」等語（本院卷附93年12月28日審判程序筆錄）
。按證人乙○○自69年間起即擔任刑事警察一職（見原審 卷2 第127 頁），其對槍枝之專業知識自應比一般人豐富 ；況其於遭被告強押進入丙○○住處時，曾遭被告以該手 槍敲擊頭部成傷，嗣後亦親眼目睹該手槍之發射火力，足 見其對該手槍之外觀、性能已有相當之認識，衡其既有上 開證述，顯可確認被告當日所持上開未扣案之槍枝係屬制 式手槍無疑。被告於本院審理中復具狀請求傳訊傅朝文、 陳應隆等人，以證明被告當日究持何種槍枝開槍射擊乙情 ，惟綜合上開說明，本院認被告係持不明廠牌、規格之制 式手槍開槍射擊，事證明確，無再予傳喚傅朝文、陳應隆 等人之必要；又本件案發至今已歷5 年有餘，因該槍枝走 火所造成之殺傷力其代表之證物（子彈所穿透之桌面及被 害人廖運增之左手掌傷害）均多已滅失，顯無從再送請專 門機構就本件手槍所造成之殺傷力與其他同性能之槍枝相 互比較以為鑑定，均附此敘明。
（七）關於證人乙○○等人當時係開偵防車、著便衣至案發現場 等情，固經被告迭於原審迄本院審理中供述在卷，復據證 人乙○○於原審調查時證述屬實（原審卷1 第76頁），是 被告自遭逢乙○○等4 人並強押渠等進入丙○○住處時起 ，至強盜行為終了離開屋內為止，自無從依車輛之外觀及 乙○○等人之穿著判斷渠等是否為警察。惟證人乙○○趁 機自後門跑至隔壁屋內衝出後，見被告等人強盜財物後準 備逃離現場，即大喊「警察」表明自己之身分，並對空鳴 槍以示欲對渠等進行逮捕之意，此亦據證人乙○○於本院 審理中證稱：「˙˙˙他們出來後，我有告訴他們，我是 警察，我掏槍出來，我當時看見他們手上持槍，我就對空 鳴槍，他們馬上就對我開槍，我就趕快閃躲」等語（本院 卷附93年12月28日審判程序筆錄）綦詳，而證人乙○○於 檢察官訊問及原審調查時亦均證稱其有拔槍大喊「警察， 不要跑」等語（偵查卷第65頁反面；原審卷1 第77頁）， 是被告自巷內往外奔逃並對乙○○開槍時，應已知悉乙○ ○具有警察之身分。雖被告辯稱其搶完丙○○等人後，後 面就有人對其開槍，其當時並不知乙○○係警察，以為係 賭場中之賭客向其開槍云云，而證人傅朝文、楊澤平於原 審調查時亦均證稱：不知當時開槍的人是警察（原審卷 1 第179 頁至第180 頁），另證人戊○○於原審調查時亦稱 ：組長（指乙○○）沒有與對方說話（原審卷1 第173 頁 ）云云，惟查證人戊○○既與乙○○等共四名警察同遭被 告己○○等人押入丙○○住處內，直至乙○○趁機脫困自 後門跑至隔壁屋內衝出時，其與甲○○、丁○○仍滯留在
丙○○屋內，自無可能目睹或耳聞被告己○○等人甫離開 丙○○住處遭遇自隔壁屋內衝出之乙○○之經過，是證人 戊○○上開所證，自無從據以認定證人乙○○未曾對被告 表明其警察之身分。況以被告己○○等人攜帶制式霰彈槍 、手槍行劫，渠等擁有火力之強大，證人乙○○若不先發 制人，搶在渠等倉皇逃離疏於防備之第一時間先表明自己 之身分，喝令渠等不要動，並對空鳴槍示意逮捕，反而更 容易遭受被告之襲擊，將陷自己於更不利之處境，又焉能 收嚇阻歹徒逃逸之效？以是，衡諸經驗法則及論理法則， 證人乙○○於自隔壁屋內衝出遭遇倉皇逃離之被告己○○ 等人後，趁其等倉皇離開疏於防備之際，自應有對被告表 明自己警察之身分，並對空鳴槍示意逮捕以嚇阻己○○等 人逃逸之舉措；證人乙○○上開證述，自堪信為真實。證 人乙○○之上開舉措，外觀上既足以表徵公務之行使，則 被告己○○於乙○○依法執行職務時，對其施以強暴開槍 拒捕，自屬妨害公務之執行甚明。被告辯稱開槍當時不知 乙○○具有警察之身分，並無妨害公務之犯意，以及證人 傅朝文、楊澤平上開所證不知當時開槍之人是警察云云， 顯係卸責及迴護之詞，自無足採。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告上開殺人未遂及妨害公務 之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第 2項、第1項之殺人未遂罪 及同法第135條第1項之妨害公務執行罪。被告開槍朝警員乙 ○○射擊5發子彈，係基於1個意思決定所為時間場所密接關 聯之數個舉動，分屬殺人未遂及妨害公務執行之接續犯，應 各論以實質上1罪。被告所犯上開 2罪，係以1開槍朝警員乙 ○○射擊對之施以強暴之行為所犯，並同時侵害警員生命安 全及國家公務權力作用 2法益，應依刑法第55條想像競合之 例從一重之殺人未遂罪處斷；公訴人認被告所犯上開 2罪有 方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重處斷，容有 誤會。被告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果 ，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。又被告於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制 條例等案件，經本院判處有期徒刑2年6月確定，於87年10月 23日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（本院 卷第13頁至第14頁），被告於前案執行完畢後，5 年內再犯 本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法 不得加重外，就法定本刑有期徒刑之部分加重其刑，並先加 後減之。被告於犯強盜罪時即未經許可持有手槍，此部分業 經判決確定，有上開本院90年度上更 1字第1078號判決及最
高法院91年台上字第2394號判決附卷可證，其旋即另行起意 持該手槍犯殺人未遂罪，殺人未遂罪應與上開強盜罪（含未 經許可持有手槍罪，因經認定係牽連犯從一重依強盜罪處斷 ）分論處罰（參見司法院87年6月印行刑事法律專題研究 (1 5)第302頁），附此敘明。
四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決 以被告所犯妨害公務之犯行，除證人乙○○之證述外，無其 他積極證據足資證明，而於理由欄內敘明不另為無罪之諭知 ，尚有未洽。（二）原判決僅於犯罪事實欄記載被告持「槍 枝」或「手槍」，至於所持槍枝為制式手槍，抑僅為可發射 金屬或子彈具有殺傷力之槍枝？則未詳為認定，事實已有不 明。又原判決理由論及該手槍時，先以「至被告射擊證人乙 ○○之手槍 1支並未扣案，且該手槍係於被告犯案後或隨即 隱匿，或遭脫手他人，而無法查獲，是對於究否係屬制式手 槍一情，並無法查悉」（見原判決第8 頁），認被告所持手 槍是否為制式，無從查證。又以「按證人乙○○自69年間起 即擔任刑事警察一職，其對槍枝之專業知識應比一般人豐富 ，衡其既有該等證述，顯可確認被告當日所持上開未扣案之 槍枝係屬制式手槍無疑」（見原判決第10頁），認係制式手 槍，前後互不一致，亦有未當。（三）被告於上開強盜案件 偵查及於原法院調查時之前後自白，前者稱其邊跑時胡亂向 後開了5 槍，而後者自稱跑約30公尺向後開2 槍，其後跑到 巷口，又對空射擊2 槍，前後自白對於案發當時如何持槍射 擊並不一致，原判決何以認後者為可採，並未載明有何項補 強證據可資證明與事實相符，僅以後者自白較前者詳細，遽 以被告後者自白為論罪依據，亦有未洽。（四）證人乙○○ 等人並未提及被告曾對空開槍，原判決事實如此認定，除被 告上開「自稱跑約30公尺向後開2 槍，其後跑到巷口，又對 空射擊2 槍」之自白外，並未載明其他補強證據及認定被告 對空鳴槍之理由，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯 罪，固無足取，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應 由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告素行不 佳（見卷附本院被告全國前案紀錄表）、持槍強盜被害人丙 ○○等人財物後，為逃離現場即持極具殺傷力之武器而為本 件犯行，對社會治安危害甚大，幸未射中無辜之人造成遺憾 ，及犯罪後初則自白犯罪，嗣則否認之態度等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑，以示儆懲。未扣案不明廠牌、規 格之制式手槍乙支係屬違禁物，因不能證明業已滅失，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至已擊發之5 顆 子彈，已失去子彈之性質，非屬違禁物，毋庸宣告沒收。另
上開制式手槍內尚未擊發之制式子彈多顆，亦無法證明業已 滅失，自仍應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收， 均併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第 135條第1項、第55條、第26條前段、第47條、第38條第 1項 第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日 刑事第十二庭審判長法 官 李文成
法 官 王復生
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
刑法第135 條：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前2 項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。