臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2011號
上 訴 人
即 被 告 余俊欣
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度審訴字第460 號，中華民國106 年6 月8 日第一審簡式判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9294
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、 第47條第1 項之規定，以上訴人即被告余俊欣犯施用第一級 毒品罪，累犯，判處有期徒刑1 年1 月，扣案之第一級毒品 海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.3204公克）、第二 級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.5448 公克）均沒收銷燬之。原審認事用法、量刑及沒收均無不當 ，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件，原判決頭更正為臺灣 新北地方法院刑事簡式判決）。
二、被告上訴意旨辯稱：我騎乘機車在路上被警察臨檢，警察盤 查我有毒品前科，並不是現場有合理懷疑認我持有或施用毒 品，是否構成盤查之合理懷疑正當性有疑；警察問我有沒有 施用毒品，我當時承認我有施用，毒品是我主動交出來的， 是警察叫我自己打開置物箱給他檢查，警察才看到的，本件 應依自首為減刑；我承認犯罪，但原審判決太重，我長期在 山上工作，肩胛骨斷掉，脊椎側彎，別人跟我說施用毒品可 以止痛，我知道錯了，希望可以有自新機會等語。查：(一)按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之 罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85 年度台上字第4908號判決參照）。矧本案被告犯行查獲經過 ，係員警於105 年10月23日20時53分在查獲地點執行勤務， 認被告騎乘機車經過，形跡可疑而攔下被告，並對被告施以 盤查，盤查過程經被告同意搜索，而於被告隨身攜帶之側背
包中口香糖盒查獲扣案之第一級、第二級毒品，復由被告同 意接受員警採集尿液送驗等情，有新北市政府警察局第二分 局刑事案件移送書、解送人犯報告書、被告警詢筆錄、被告 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查 採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各在 卷可參（見毒偵卷第1 至5 頁、第9 至12頁、第19至20頁） ；是員警當時係主觀上認為被告形跡可疑，即攔下被告，嗣 如被告所述，員警攔下被告後，查得被告為施用毒品人口， 始於被告未否認施用毒品並同意搜索情形下，在被告隨身背 包中查得扣案毒品。顯見員警斯時將被告帶返警局驗尿僅係 因被告為毒品列管人口之調驗工作，尚非有何確切根據，已 合理懷疑被告有施用毒品情事，而被告嗣配合員警到案接受 警詢時，即主動坦承有於查獲前在烏來山區工地施用毒品等 情（見毒偵卷第4 頁反面），是被告警詢時向員警坦承本案 施用毒品犯行，尚符合自首要件。惟按修正後刑法第62條前 段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案 具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首 者；或因預期邀獲必減之寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔 悟而自首者，不予區別其自首動機，均一律必減其刑，而有 失公平。自首減輕其刑之例，意在鼓勵犯罪者知所悔悟而投 誠以改過自新，俾使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源。如 犯罪者在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而 接受裁判，原則上即得減輕其刑，僅於犯罪者具有類似上揭 不真誠之自首動機，始例外賦予法官不予減輕其刑之職權， 並非增加自首減輕其刑須以真心悔悟為要件。況自首是否減 輕其刑，亦係事實審法官職權，倘無濫用之情形，即不能任 意指為違法。至於犯罪後有無悔意等情狀，僅為法定刑內科 刑之審酌標準，與自首減輕其刑之要件無涉（最高法院104 年度台上字第3872號判決意旨參照）。本件被告雖有上開自 首事實，惟被告經警臨檢，且同意受警搜索，於案發當時已 瀕臨遭查獲其違法行為之狀態，被告或迫於情勢，或預期邀 獲減刑寬典，因恐其持有、施用毒品犯行勢必且即將曝光， 故急往自首，未必基於真誠悔悟，如任令依此減刑，則狡黠 之徒終將得以遁飾，恐難獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之 虞。本院基上考量，認本件以不予減輕其刑為適當。是被告 上訴主張應依自首為減刑，難認有當。
(二)又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重
之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」 （最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第50 02號判決意旨參照）。本件原審量刑業已適用累犯，並詳為 審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰 後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其 戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑 罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健 康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大 實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程 度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月，以 示懲儆。查被告所犯之罪，業經原審適用累犯加重其刑，並 於量刑時詳加斟酌各情，足認原審量刑時，已考量刑法第57 條所規定之量刑事由，且原判決判處之刑度未逾法定刑度， 亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情 形，實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求， 難認原判決量刑有何不當之處。是被告上訴指摘原審量刑過 重，無可採取。
三、綜上，被告執前詞指摘原判決不當，而提起本件上訴，難認 其上訴為有理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。