臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1931號
上 訴 人
即 被 告 呂麗貞
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
5 年度審訴字第640 號，中華民國106 年5 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第5515號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂麗貞前因施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲 字第1760號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再經同院以91年度毒聲字第2034號裁定送強制戒治，嗣戒治 期間經評估成效良好，無繼續戒治之必要，又經同院以91年 度毒聲字第3324號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束而於 民國91年12月4 日釋放出所，迄92年7 月14日保護管束期滿 停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，該次犯行且經臺灣桃 園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以92年度戒毒 偵字第87號案為不起訴處分確定。繼於前揭強制戒治執行完 畢後5 年內之95年間，再因施用第一級毒品案件，經同院以 95年度訴字第2299號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定 。另因①施用第一、二級毒品案件，經同院以97年度審訴字 第3068號判決分別處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑 7 月確定；②施用第一級毒品案件，經同院以97年度審訴字 第3625號判決處有期徒刑7 月確定；③施用第一、二級毒品 案件，經同院以98年度審訴字第2147號判決分別處有期徒刑 7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；上開①、②所示之 罪刑另經同院以98年度聲字第1534號裁定定應執行刑有期徒 刑1 年確定，並與③之罪刑接續執行，嗣於99年10月26日經 縮短刑期假釋出監且付保護管束，迨同年12月28日縮刑期滿 假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案 均構成累犯）。
二、呂麗貞復基於施用第一、二級毒品之犯意，先於104 年11月 18日晚間9 時許，在桃園市大溪區某友人住處，循置放玻璃 球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次；次隔1 小時後，亦在上址 友人住處，另以針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次。嗣同年月19日上午8 時30分許，呂麗貞之同居人游 章勝（涉犯施用毒品、傷害等案件，均經另案判決有罪確定 在案）在桃園市○○區○○路00○0 號4 樓彼2 人同居處與
呂麗貞之前男友張文銘互毆，張文銘且訴警究辦，警方遂在 呂麗貞陪同下於是日中午12時30分許至上址蒐證，隨即發現 扣得如附表所示之物，乃以準現行犯逮捕呂麗貞，並於同日 下午2 時30分許採集其尿液，送驗結果呈甲基安非他命代謝 物安非他命、甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽 性反應，始查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）移送桃園 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、查大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢 體監管紀錄表係員警紀錄為被告採尿時、地並賦與編號等作 為及所賦與編號之文件，實屬文書製作人所為各該事實行為 之紀錄書面，非屬文書製作者以一定歷史事實之體驗或其他 知識而為陳述，並藉陳述之真、偽以證明所體驗事實或該項 知識之存否，故非供述證據，屬物證之性質（最高法院98年 度台上字第7301號判決意旨參照），核無「傳聞法則」之適 用。另本案所援用之照片，係以機械拍攝鏡頭當時所對之客 觀實存景像，並非藉助人之感官經觀察、記憶、轉述，基此 精神、思維作用而得，且各該景像之內容即為待證事實本身 ，猶非以內容呈顯之「陳述」果否為真俾證明另一待證歷史 事實之存否，亦非供述證據，同無「傳聞法則」之適用。再 前述對照表、監管紀錄表、照片復無證據可認之有何偽造、 變造、移花接木，或係偵查犯罪之公務員經由不法、不當之 方式取得之情事，自皆有證據能力。
二、按「搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時 間、處所並其他必要之事項」、「扣押應於筆錄內詳記扣押 物之名目，或制作目錄附後」，刑事訴訟法第42條第1 項、 第2 項規定甚明，復依同法第43條之1 第1 項之規定，此並 為司法警察官、司法警察行扣押時準用之。次按「扣押，應 制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管 人」，同法第139 條第1 項亦有明定。是則警方執行扣押時 所製作之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表當咸屬 須依法製作之法定文書，因之，製作所據之各該規定自屬刑 事訴訟法第159 條第1 項所定構成「傳聞法則」例外之規定 ，從而下引之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等 亦均有證據能力。
三、有關扣案物、採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司（下 稱台灣檢驗公司）濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力 ㈠本案緣起於上訴人即被告呂麗貞（下稱被告）之前任男友張
文銘至大溪分局南雅派出所（下稱南雅派出所）對被告之現 任男友即被告之同居人游章勝提出「殺人未遂」告訴，因當 時被告係陪同前任男友至南雅派出所，該所所長郝晉汾、警 員范志強、吳楚凡遂偕同被告前去上址「案發現場」進行勘 察、蒐證，到達時經被告開門後，員警一進門隨即在目視可 及範圍內之「床板上之小桌子上發現針筒1 支」，另在「床 墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1 糰 」，嗣以被告係涉犯毒品罪嫌之現行犯將之逮捕並帶返警所 採尿、送驗等情，業據證人郝晉汾、范志強、吳楚凡於原審 審理時證述綦詳，並有現場照片6 張可證。查員警於現場攝 得「床墊與小桌子間之床板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙 糰1 糰」之照片，卷內共有2 張，其一為拍攝各該物「置於 白色塑膠盒內」之情形（見偵查卷第34頁照片編號3 ），證 人郝晉汾於原審審理時證稱：是同事便於攜帶把它放到盒子 裡面去，…可能怕針筒札到，基於便利就放到盒子去等語（ 見原審卷第44頁反面），是既為經整理後擺放情形之照片， 則與此相對照，拍攝各該物散放在「床墊與白色塑膠盒間之 床板上，衛生紙糰且被礦泉水瓶瓶口處壓住」等情形之另張 照片（見偵查卷第33頁照片編號2 ），當為未經整理前擺放 之原貎，並循2 張皆附卷併送之方式，藉此忠實呈現整理前 後之景況以資相互參酌、對照，俾免爾後對「原貌」為何產 生誤判之虞，否則，倘2 張均屬搜出後始另行擺置之情形， 復以附入案內無非意在以此混充發現時之「原貌」，果然， 則員警只須任意附卷1 張即可輕意遂其圖謀，寧有2 張併送 以致自曝「曾經整理」之跡象而使爾後閱卷者啟疑之必要？ 據此，足認證人郝晉汾、范志強於原審審理時均證稱：（偵 查卷第33頁下方照片編號2 ）確實是原貌等語，殊堪採信（ 見原審卷第44頁及反面），準此，該針筒、沾血之衛生紙糰 既散放在床墊與白色塑膠盒間之床板上，衛生紙糰且僅被礦 泉水瓶瓶口處壓住，此外即無任何遮蔽、掩飾，因之，任何 進入房內之人要皆輕易可見，事所當然，足見證人郝晉汾等 證稱「一進門隨即在目視可及範圍內之床墊與小桌子間之床 板上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1 糰」等情符合事實， 要無庸疑。
㈡被告雖辯稱：那些是收好放在桌下，蹲下看不到，要搜才可 以搜到云云。然查案發當（19）日上午8 時30分許，被告之 同居人游章勝在上址彼2 人同居處與被告之前任男友張文銘 互毆而觸犯傷害罪，經原審法院以105 年度易字第923 號判 決判處拘役40日，上訴後復經本院以106 年度上易字第425 號判決上訴駁回確定，有本院判決列印本、游章勝之本院被
告前案紀錄表各1 份在卷可按。又證人游章勝於原審審理時 證稱：「（情況是那天你跟張文銘發生衝突，張文銘流血， 之後跟張文銘下樓，之後都沒有再上樓？）對」，「（你在 樓上待多久才決定要離開而下樓？）差不多半個鐘頭」，… 「（所以你就下樓了？）對」，「（下樓的時候就看到警車 在外面？）對」，「（所以你在樓梯間等警察離開你才出門 ？）對」，去找朋友，…遇到我的朋友，他跟我說我女朋友 在派出所，…我朋友有看到，他住在馬路旁邊，看到被告他 們上警車，「（你意思是說被告是上你看到的那個警車讓警 察載回去？）對，「（你下來看到警車不知道被告要上車了 ？）我心裡有數」，我朋友之後再跟我講這樣，…我剛好要 走的時候看到他們等語（見原審卷第77頁反面、第78頁及反 面、第79頁），游章勝既在房內逗留約半小時後欲下樓離去 時發現屋外仍有警車，被告及張文銘且係搭乘該輛警車前去 南雅派出所，由是可見被告抵達南雅派出所並應警詢問游、 張傷害案件相關事宜之時間應係於該日上午9 時至10時許之 間。又員警在上址被告租住處扣得如附表所示各物、為被告 採尿之時間依序為同日中午11時53分至12時30分、下午14時 20分，有警製扣押筆錄、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編 號對照表、檢體監管紀錄表各1 份所載為憑（見偵查卷第30 頁、第36頁、第37頁），是依此時序觀之，員警顯係因被告 先陪同張文銘來所，復以張文銘對游章勝提告，乃偕同被告 前去上址「案發現場」進行勘察、蒐證，俟發現扣得毒品相 關證物後始將被告帶返並於該日下午2 時20分方為之採尿， 非於同日上午9 至10時許被告初到所說明「傷害」相關事宜 之際，即非法對之採尿至為明確。被告上訴後復續爭執前情 ，本院再依職權於審理時傳喚當時為被告採尿之證人即女警 曾懿芳到庭證稱：（提示檢體監管紀錄表）104 年11月19日 有幫這位被告採尿，當時我們接獲報案，不知道報案人是誰 ，說有人互毆，我們到現場發現被告跟另一位張文銘，我們 就先把他們兩位帶回派出所，被告稱租屋處東西有遭破壞， 另外的警員就帶被告回租屋處（勘察、採證），警員在現場 發現有毒品的東西，後續警員即將被告跟扣案物帶回派出所 ，警員就請我協助驗尿。因為被告同時也是毒品列管人口， 且被告有同意採尿等語（見本院卷第93、94頁），是當時執 行驗尿之女警亦證述是帶被告回租屋處勘察、採證，警員在 現場發現有毒品，即將被告跟扣案物帶回派出所，經徵得被 告同意始請被告協助驗尿，並非如被告所述初到派出所即非 法對之採尿。惟被告竟稱：這個是因為傷害罪，我們就去到 派出所，我們到派出所他們就叫我採尿，我們也不能說不要
採尿，「（妳到派出所報案時就直接要妳採尿，還是先回來 傷害現場發現這些東西才要求妳採尿？）我到派出所就要我 採尿」，…警察就一定要我們尿到這泡尿，…「（然後呢？ ）後來他們就叫我們做筆錄」，筆錄先做一個傷害筆錄，「 （不是先到現場勘察？）不是」，是一邊做筆錄，做到一半 就叫我帶他們去照相，…「（所以妳的辯解還是整個有關證 物搜索程序、採尿程序都不合法？）對」等語（見原審卷第 98頁反面、第100 頁），其就採尿程序所辯，明顯違反事實 ，不足採信。況就相關證物之存放方式，被告稱：放在桌子 下方的桶子裡面（見原審卷第62頁），更與游章勝於原審審 理時證稱「放在紙袋內，紙袋放在粉紅色塑膠袋內」之情相 去甚遠（見原審卷第75頁反面、第76頁反面），益徵其此部 分之辯解無非係事後飾卸刑責之詞，要無足採。 ㈢證人游章勝於105 年9 月13日原審審理時雖結證稱：（扣案 物）那是我藏在桌子底下的，沒有搜根本看不到，我最後走 的，東西我都有收起來等語，然就相關證物之存放方式，其 所稱係「放在紙袋內，紙袋放在粉紅色塑膠袋內」之情，與 被告稱：放在桌子下方的桶子裡面等語，已現齟齬，有如前 述，果否為真，事非無疑。況因扣得如附表所示等物之故， 警更循線查悉其涉犯施用第一、二級毒品等罪之重嫌並移送 偵辦，後為桃園地檢署檢察官提起公訴，嗣經原審於105 年 11月16日以105 年度審訴字第639 號判決判處有期徒刑1 年 、6 月，上訴後更經本院以106 年度上訴字第549 號判決上 訴駁回確定，有上開刑事判決列印本、游章勝之本院被告前 案紀錄表各1 份可參，則扣案物之取證程序是否合法，自屬 攸關其本身重大利害關係之事項，又於本案作證之際，其涉 犯之該案仍在審理中，復以在本案所為之證述猶得援為該案 之證據，因之，為免作證結果致己涉犯之該案蒙受不利之判 斷，遂針對扣案物之存置方式未盡吐實，甚反而編撰虛構期 陷警方為不法取證程序俾藉此倖邀脫逸罪責，要具高度之可 能性，是其所證述自乏憑信性，未可盡信。
㈣依刑事訴訟法第230 條、第231 條之規定，司法警察（官） 因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採 證」，根本無庸獲得同意（99年度台上第1398號判決意旨參 照），因之，經張文銘來所提出「殺人未遂」告訴後，南雅 派出所所長郝晉汾、警員范志強、吳楚凡為調查、蒐集相關 證據，依法自得前去上址「案發現場」進行勘察、蒐證，本 毋庸獲得居住權人即被告之同意，況此復經被告同意陪同， 從而其係同意員警如此為之甚明。準此，員警入屋勘察自屬 於法有據，嗣員警一進門隨即在目視可及範圍內之「床板上
之小桌子上發現針筒1 支」，另在「床墊與小桌子間之床板 上發現針筒1 支及沾血之衛生紙糰1 糰」，則員警自得秉「 一目瞭然」法則予以扣押，又前述各物不論依員警之專業或 從警多年累積之經驗，咸可認係與施用海洛因之舉密切相關 ，並係在被告之租住處扣得，不論嗣經判明實際之權屬為何 ，惟依當時場景客觀視之，猶可認係在被告持有中，是再執 此「被告持有施用海洛因所用之針筒及擦拭注射該類毒品時 出血之沾血衛生紙糰等與施用第一級毒品犯行密切相關之物 件，顯有相當理由可認之係涉犯該罪之人」，更可依刑事訴 訟法第88條第2 項「準現行犯」之規定「逕行逮捕之」，再 逮捕後，除可依刑事訴訟法第130 條之規定，就房內被告「 立即可觸及之處所逕行搜索」外，因被告係毒品列管人口， 同時涉犯施用第一級毒品之罪嫌，為蒐集證據，尤有採集其 尿液送驗之必要，從而員警對之採尿，依刑事訴訟法第205 條之2 之規定亦非無據。是縱令被告並無同意「搜索」，亦 無接受尿液採驗之意願，然既係緣於合法之「勘察」過程而 目視發現針筒、沾血衛生紙糰等物，則嗣違反被告意願之扣 押、逮捕且帶返警所、採集尿液等程序，悉屬於法有據，則 扣案之前揭各物、採集之尿液及基此衍生之尿液檢驗結果即 台灣檢驗公司濫用藥物檢驗報告當皆有證據能力。被告辯稱 針筒等物係非法搜、扣而得，員警且對之非法逮捕、採尿， 前述物品、採集之尿液及爾後之尿液檢驗結果均無證據能力 云云，容有誤會。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱，且 經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡陽性反應，有台灣檢驗公司出具之濫用藥物尿液檢驗報 告1 份（編號UL/2015/B0000000）在卷可稽，此外，尚有大 溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監 管紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場照片6 張足按及如附表所示之扣案供參，足認被告 之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒
品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事 庭會議決議參照）。查被告曾有事實欄一所載之觀察、勒戒 、強制戒治執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形， 有本院被告前案紀錄表1 份可稽，是其本件施用毒品之犯行 自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予 追訴，依上開說明，其起訴程序即屬於法有據，合先敘明。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第 一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收 ，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。又被告曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑執行 情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均 為累犯，均應依法加重其刑。
三、維持原判決之理由
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2 項，修正後刑法第11條，刑法第47條第1 項、第41條 第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款等規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告於本案犯行前，已曾因施用第一級 毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾屢 因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均執行完 畢，已如前述，詎猶不知警惕，竟再為本件施用毒品犯行， 足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃戕害自身健康之舉 ，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害
，反社會性程度較低，惟其事後竟杜撰誣指員警不法取證， 構陷執法員警擬卸刑責，態度非佳，及其自陳在市場擺攤為 業（見原審卷第24頁反面），家境勉持（見警詢卷第5 頁） 等一切情狀，分別就其施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5 月；就施用第一級毒品罪，判處有期徒刑9 月，並就其所犯 施用第二級毒品罪部分，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1 日之折算標準。另說明下列四不宣告沒收之理由， 經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略 以針筒等物係非法搜扣而得，採尿程序亦不合法云云，為無 理由，應予駁回。
四、不宣告沒收之理由
扣案如附表所示各物皆屬證人游章勝所有，胥與被告無涉等 情，業據游章勝於警詢及原審審理時陳明（見偵卷第13頁反 面，原審卷第77頁），核與呂麗貞於警詢時供述之情相符（ 見偵卷第5 頁反面），堪認實確若此無訛，被告於原審準備 程序時一度供稱扣案之針筒、削尖吸管、包裝袋皆屬其所有 （見原審卷第24頁反面、第25頁），容有錯認誤解之虞，自 非可採，職是，既非屬被告所有，復難認與被告之本件犯行 有關，依法自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 沈宜生
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────────┬──────┐
│編號│扣 案 物 │備 註 │
├──┼─────────┼──────┤
│一 │注射針筒共3 支 │與本案無關 │
├──┼─────────┼──────┤
│二 │包裝袋共2 只 │與本案無關 │
├──┼─────────┼──────┤
│三 │衛生紙1 團 │與本案無關 │
├──┼─────────┼──────┤
│四 │削尖吸管共2 支 │與本案無關 │
├──┼─────────┼──────┤
│五 │注射用水共7 瓶 │與本案無關 │
├──┼─────────┼──────┤
│六 │橡皮筋條共2 條 │與本案無關 │
└──┴─────────┴──────┘