臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1840號
上 訴 人
即 被 告 柳志謙
選任辯護人 陳宏銘律師
劉衡慶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度訴字第1153號，中華民國106年3月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2595號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柳志謙明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年12月9日凌晨某時 許，在新北市新莊區西盛街311 巷後方停車場，販賣第三級 毒品愷他命5公克及摻有第三級毒品愷他命成分之咖啡包5包 與顏廷娟，並向之收取新臺幣（下同）4000元牟利。嗣於10 4 年12月14日11時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車暫停於新北市淡水區崁頂15號前時為警盤查，併於車內扣 得其所有供本件販賣第三級毒品所用之電子磅秤1臺、分裝 袋9袋、帳冊1本等物，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 上訴人即被告柳志謙（下稱被告）、辯護人，於本院審判程 序時均表示同意有證據能力（本院卷第176至179頁），且經 本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事 實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，上開證據均具有證據能力。其餘憑以認定被
告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形， 依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對其於事實欄所述時地，販賣第三級毒品愷他命5 公克及摻有第三級毒品愷他命成分之咖啡包5 包與顏廷娟之 犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷，且 經證人顏廷娟於警詢、偵查、原審證述綦詳（偵字第2595號 卷第23、48至49頁、原審卷第73頁）；此外，併有查獲現場 相片、自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵字第2595號卷第27 至30、32至33頁），暨被告所有，供本案販賣第三級毒品愷 他命犯行所用之電子磅秤1臺、分裝袋9袋、帳冊1本等物扣 案為憑，足認被告自白與事實相符，堪予採信。㈡、按販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝 ，增減份量與純度，且每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙 方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評 估等因素，機動調整，非可一概論之。審諸被告與購毒者顏 廷娟委無特殊情誼或至親關係，其費心自甘承受重典，涉險 販賣第三級毒品愷他命予顏廷娟，堪認確有從中牟利之意圖 甚明，況被告於本院審理時明白坦認當時想說這樣賺錢比較 容易，才會犯本案的犯罪等語在卷（本院卷第182 頁），益 見被告確有營利意圖，而具販賣毒品之主觀犯意甚明。㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；被告販賣第三級毒品犯行前，並無積極證據證明 其所持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上，因持有第三 級毒品部分並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判 決意旨參照）。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨
參照）。被告雖以其供出毒品來源為顏廷娟，主張應依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云；惟本案被告 之販賣對象為顏廷娟，已難認其同為本案被告所販賣毒品之 來源，況顏廷娟雖經新北市政府警察局淡水分局依被告供述 ，於104 年12月15日以新北警淡刑字第1043391900號刑事案 件移送書移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦顏廷娟涉嫌販賣 第一、二級毒品案件，有新北市政府警察局淡水分局106年1 月16日新北警淡刑字第1053372718號函可稽（原審卷第59至 60頁），然該移送案件所指顏廷娟於104 年12月14日涉嫌販 賣摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之咖啡 包犯行，亦經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後認顏廷 娟犯罪嫌疑不足，以104年度偵字第34462號為不起訴處分在 案（原審卷第97至98頁）；要難認有因被告關於毒品來源供 述內容，查獲其他正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。㈣、至被告辯護人固為被告辯護稱：被告一時思慮欠週，致罹刑 典，然販賣第三級毒品愷他命次數只有1次，對象僅1人，販 賣之數量及金額均非巨大，且被告阿姨因肺炎開刀甫出院療 養、被告大伯為身心重度障礙患者，均需被告陪伴照顧，被 告現於祥合花店擔任送貨員，有正當工作，犯後坦認犯行知 所悔悟，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59 條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑 ，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者， 則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度 ，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑 之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則 無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742 號判決參照）。查被告所執前述犯罪動機及家庭、生活、工 作狀況，與本案犯罪之原因與環境無涉，其自承當時想說這 樣賺錢比較容易，才會犯本案的犯罪等語如前之犯罪動機， 客觀上亦不足以引起一般之同情；況本件被告犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經依同條例第17條 第2項規定減輕其刑後，其最輕法定刑度已自有期徒刑7年以 上減為有期徒刑3年6月以上，衡之被告無視政府嚴厲查緝毒 品禁令，藉販賣愷他命獲取不法利益，助長毒品泛濫，戕害 他人身心健康，行為實屬不該，難認其依上開規定減輕其刑 後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情 輕法重之情形，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用，被告 辯護人上開主張，即非可採，併此敘明。
三、上訴駁回之理由
㈠、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條 、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3第2 項等 規定，審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會 深具危害，而販賣第三級毒品愷他命賣與他人，造成毒品之 流通及助長泛濫，被告之惡性不可謂不重，惟其犯後坦承全 部犯行，堪認確有悔意，犯後態度良好，兼衡被告販賣毒品 之對象人數僅1人、次數為1次與數量等一切情狀，量處有期 徒刑3年6月；另說明刑法及毒品危害防制條例關於沒收（沒 收銷燬）法律修正與適用，並以扣案電子磅秤1臺、分裝袋9 袋、帳冊1本，均係被告所有，供其本件販賣第三級毒品犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，未扣案犯罪所得4000元，依刑法第38條之1第1項、第 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。經核其認事用法，均無不合，量刑及沒收 之諭知亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨以伊一時思慮欠週，致罹刑典，犯後坦認犯行 知所悔悟，而本件販賣第三級毒品愷他命次數只有1 次，對 象僅1 人，且被告阿姨、大伯均需伊照顧，請依刑法第59條 規定酌減其刑並予緩刑宣告云云；然被告本案犯行經依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最輕法定刑 度已自有期徒刑7 年以上減為有期徒刑3年6月以上，且其本 案犯行在客觀上亦無足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情 輕法重之情形，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地， 均經本院指駁如前，又被告本案所受宣告刑為有期徒刑3年6 月，自與緩刑要件不合，其請求宣告緩刑亦無可採；是其上 訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日