臺灣雲林地方法院刑事判決 93年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 48歲
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字
第990 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命
法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任
以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年。扣案之「戰國無雙」光碟片貳片、如附表二所示之遊戲卡匣共伍拾伍個、卡匣空盒壹個、目錄貳拾玖本，均沒收。 事 實
一、乙○○係位於雲林縣西螺鎮○○路277 號「星河電視遊樂器 店」之負責人，以販售各類電視遊樂器、遊戲光碟片及卡匣 為業。其明知「戰國無雙」電腦遊戲程式著作，係臺灣光榮 綜合資訊股份有限公司（以下簡稱光榮公司）享有著作財產 權之著作物；且如附表一所示之商標圖樣業經光榮公司向我 國經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權，經指定使 用於電腦、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、電視遊 樂器、電腦遊樂器軟體等商品，迄仍在專用期間內；又明知 「戰國無雙」電腦遊戲程式著作光碟片於消費者將之置入電 視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，能由畫面中出現之 「ＫＯＥｉ」、「2004KOEI CO. LTD ALL Rights reserved 」等註冊商標圖樣及授權文字，足以使消費大眾誤認該等盜 版遊戲光碟片內之遊戲係由光榮公司所生產發行之產品，非 經光榮公司同意或授權，不得擅自意圖營利而移轉其所有權 。乙○○亦明知如附表二所示之部分電腦遊戲程式著作，係 日商任天堂股份有限公司（任天堂株式會社，以下簡稱任天 堂公司）享有著作財產權之著作物；且如附表二所示之商標 圖樣業經任天堂公司向我國經濟部中央標準局（現已更名為 智慧財產局）或智慧財產局申請註冊而取得商標專用權，經 指定使用於電腦、計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電 視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、使用於電視接收器 之遊戲裝置等商品，均經延展或仍在專用期間內，且任天堂 公司所生產之電視遊樂器卡匣，在國內市場行銷多年，品質 著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品；更明知如附表二 所示之電腦遊戲程式著作卡匣於消費者將之置入電視遊樂器 主機，操作玩樂各該軟體之際，能由畫面中出現如附表二所 示之註冊商標圖樣及「1999 GAME FREAK inc.」、「0000-0
000 Nintendo」等授權文字，均足以使消費大眾誤認該等盜 版遊戲卡匣內之遊戲係由任天堂公司所生產發行之產品，非 經任天堂公司之同意或授權，不得擅自意圖營利而交及品牌 。惟乙○○竟於明知前情之前提下，未經光榮公司或任天堂 公司等著作財產權人及商標專用權人之同意而基於意圖營利 之常業犯意及行使偽造準私文書之概括犯意，自民國92年6 月間起，以卡匣每個新台幣（下同）300元至800元不等之價 格，光碟片每片120元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成 年男子大量購入上開盜版遊戲光碟片、卡匣，並自行製作目 錄陳列在上址店內，供消費者選購，再以卡匣每個400元至 1,000不等之價格，光碟片每片150元之價格，多次販售而交 付與不特定顧客，藉此從中牟利，以此方法侵害光榮公司 、任天堂公司之電腦程式著作權及商標權，並以此為常業， 且行使前開偽造授權之私文書，足生損害於光榮公司及任天 堂公司。嗣於93年2月27日下午3時30分許，為警在其上址店 內當場查獲，並扣得盜版遊戲卡匣55 個、卡匣空盒1個、盜 版「戰國無雙」遊戲光碟2 片（起訴書誤載為34片）、乙○ ○所有供販售仿冒遊戲卡匣及光碟所使用之目錄29本。二、案經光榮公司、任天堂公司訴由保安警察第二總隊第四大隊 第二中隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及審理時坦承不諱， 核與告訴人光榮公司之代理人陳文銓、告訴人任天堂公司之 代理人嚴立媛於警詢時之指訴情節相符，並有「戰國無雙」 正版產品外觀封面影本2 紙（偵卷第86、87頁）、中華民國 商標註冊證1份（商標註冊號數：00000000 號、偵卷第88至 90頁）、中華民國商標註冊證12紙（商標註冊號數分別為： 00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00 000000、00000000、00000000、00000000、00000000、0000 0000、00000000號、偵卷第29頁至第40頁）、內政部著作權 執照8紙（偵卷第41頁至第48 頁）、統一發票、紙盒、說明 書及電磁紀錄製作之版權頁影本等（偵卷第49頁至第71頁） 、日本發行憑證影本11紙（偵卷第72頁至第82頁）、現場照 片21張（警卷第27頁至第30 頁）、訂貨紙條4紙（警卷第31 頁）附卷可稽；此外，復有如附表二所示之盜版遊戲卡匣55 個、卡匣空盒1個、盜版之「戰國無雙」遊戲光碟片2片、目 錄29本扣案可資佐證。綜上所述，足認被告自白與事實相符 ，應可採信，事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標法
第27條第1 項定有明文；而所謂商標之使用，係指為行銷 之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用 平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關 消費者認識其為商標，商標法第6 條亦定有明文。從而， 軟體程式透過電磁輸、出入交換運算之作用，如以遊樂器 、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕 前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識 其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第6條所謂商標 之使用，故若未經商標權人同意或授權，而使用相同或近 似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵 害他人之商標權無誤。經查，扣案之遊戲軟體光碟、卡匣 於外包裝上確印有告訴人光榮公司、任天堂公司享有商標 權之商標圖樣，且經執行後亦會出現該等商標圖樣等情， 有告訴人任天堂公司之刑事告訴狀附卷可參，並經本院於 審理時勘驗屬實；再於執行時所出現之商標圖案，亦足資 一般商品購買人認識其表彰商品之來源，已屬於商標法第 6 條所稱「商標之使用」之範疇，是解釋上應認被告於交 付光碟與購買之顧客時，已為商標之使用。
㈡次按文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必 以一定之方法以表示為之，而該表示之方法通常不外為文 字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之 文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以 產生法律上權利義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造 文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作之文書， 亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之 文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約， 足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉 機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表 示其用意之證明者，依刑法第220條第1項、第2 項規定， 均應以文書論。查扣案盜版電腦遊戲光碟片及卡匣，透過 電視遊樂器執行後，除會出現如附表一、二所示之商標圖 案外，尚會出現「2004KOEI CO. LTD ALL Rights reserv ed」、「1999 GAME FREAK inc.」、「0000-0000 Ninten do」等用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權 用意證明之一定用意證明文字等情，有告訴人任天堂公司 之刑事告訴狀附卷可憑，並經本院於審理時勘驗屬實，則 該等字樣當屬刑法上所稱之準文書，而該等準文書既係由 不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬 偽造之準私文書，已甚明確。被告販賣該等仿冒之光碟片 及卡匣時，既明知有上開內容，縱光碟片及卡匣外觀無法
目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電 視螢幕顯示，被告對此既知之甚詳，實已置該文書於可能 發生功能之狀態，應認其交付之行為，即係行使上開偽造 準私文書之行為無誤。
㈢再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業 ，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第 510 號判例意旨參照）；又刑法上之常業犯，祇須有賴某 種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間 之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要 ，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院 88年臺上字第2916號判決意旨參照）。經查，被告自承自 85年起，均以經營「星河電視遊樂器店」為生，並無其他 副業，而被告經營「星河電視遊樂器店」主要販售者皆為 盜版品，足見被告販售盜版遊戲光碟及卡匣之目的確在營 利，揆諸前揭說明，足見被告確有以此賴以維生之常業情 狀，要無可疑。
㈣復按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。查被告行為後，著作權法業於93 年8 月24日修正通過，經總統於同年9月1日以華總一義字 第09300158591號總統令修正公布施行，並於同年月3日生 效，其中修正前著作權法第91條之1第1項之意圖營利而以 移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權罪 ，法定刑為「處 3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新 臺幣75萬元以下罰金」，同法第91條之1第3項則規定「犯 第1項之罪，其重製物為光碟者，處3年以下有期徒刑、拘 役，或併科新臺幣150萬元以下罰金」，同法第94條第1項 則係規定以犯該罪為常業者，法定刑為「處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以上300萬元以下罰金 」。著作權法修正後，先將修正前之著作權法第91 條之1 第1 項「意圖營利」之構成要件刪除，法定刑則修正為「 處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50 萬元以 下罰金」，同條第3 項則修正為「犯前項之罪，其重製物 為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20 萬元以上200 萬元以下罰金」，刑度較修正前為重；而修 正時雖未直接就第94條條文加以修正，惟該條所指之第91 條之1 既於修正時內容有所變更，應認第94條本身亦有修 正；又不論修正前、修正後之著作權法第100 條，均明文
規定犯同法第94條之罪者不在告訴乃論之列，故經綜合修 法前後全部規定比較上開新舊法之規定，自應以修正前著 作權法第94條第1項規定較有利於被告。
㈤是核被告乙○○所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標 商品罪、修正前著作權法第94 條第1項之以意圖營利而以 移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產 權為常業罪、刑法第216條、第220 條、第210條之行使偽 造準私文書罪。起訴意旨雖漏為論列刑法第216條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪，然此部分之犯罪事 實既已於犯罪事實欄有所描述，應認亦在起訴範圍內，而 得併予審究；況此部分亦與起訴部分有想像競合犯之裁判 上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條，本應為起訴效力所 及，附此敘明。被告意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為 應為販賣仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 多次販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書犯行，均時間 緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為 連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。 另被告每一販賣仿冒商品之行為同時觸犯上開三罪名，並 同時侵害告訴人光榮公司、任天堂公司之法益，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之修正前著作權 法第94 條第1項之以意圖營利而以移轉所有權之方法散布 著作重製物光碟而侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。 ㈥爰審酌被告忽視近來國內對於著作權之保護觀念日升，漠 視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，未經著作財 產權人之授權或同意，即擅自販賣盜版之遊戲光碟及卡匣 ，造成著作權人、商標權人財產之損害及著作人、商標權 人智慧結晶之戕害，更間接危害我國在國際間之評價及形 象，又遭查扣之盜版遊戲光碟及卡匣數量不多，危害非鉅 ，且其犯罪動機、目的尚屬單純，手段亦稱平和，犯罪後 坦承犯行，態度尚佳，為高職畢業程度，目前已停止經營 電視遊樂器專賣店，現在尚待業中等一切情狀，量處如主 文所示之刑。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可參，徒因 一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此 論罪科刑教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各 情認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑 3年，以啟自新。
㈦扣案之盜版「戰國無雙」遊戲光碟片2 片、如附表二所示 之盜版遊戲卡匣55個、遊戲卡匣空盒1 個，應依從刑附屬 主刑之原則，依修正前著作權法第98條但書規定宣告沒收
。扣案之目錄29本，係供販售仿冒遊戲卡匣及光碟所使用 ，且屬被告所有，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第 1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案之光碟片32片，並未 據檢察官舉證證明其內容、來源為何並指明證明方法，且 查無積極證據足認與本案犯罪有直接關涉，既無從遽認是 否屬於上開犯罪所用或所得之物，爰不併予宣告沒收，附 此敘明。
三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 。
㈡修正前著作權法第94 條第1項、第91條之1第3項、第98 條，商標法第82 條，刑法第216條、第220條、第210條 ，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第56條、第74條 第1款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 15 日 刑事第五庭 法 官 廖淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 張菀純
中 華 民 國 94 年 4 月 15 日附錄法條：修正前著作權法第91條之1、修正前著作權法第94條修正前著作權法第91條之1：
意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
非意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物，或意圖散布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，散布份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。修正前著作權法第94條：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之一、第92條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。以犯第91條第 3項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元
以下罰金。