臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1781號
上 訴 人
即 被 告 張簡宇哲
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
楊顯龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院106年度訴字第77號，中華民國106年5月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11444號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
張簡宇哲犯販賣第二級毒品罪，共玖罪，各處有期徒刑壹年玖月，未扣案各次販賣第二級毒品所得各新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，各追徵之。扣案之APPLE牌IPHONE6行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）各沒收；又犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。以上所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月；扣案之APPLE牌IPHONE 6行動電話壹具（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收、未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹萬零捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。 事 實
一、張簡宇哲明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項所規範 之第二級毒品，未經允許不得販賣、轉讓，竟： ㈠各基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國105年2月底某日 至同年6月間某日，以其所使用門號為0000000000號行動電 話以ID為「Jeffrey0611」之名義與少年甲男（87年9月出生 ，真實姓名、年籍詳判決原本附件所示）所使用行動電話互 以通訊軟體「WeCHAT」聯絡後，在臺北市中山區金磚酒店附 近路邊，均以1公克新臺幣（下同）1千2百元之價格，各將 第二級毒品大麻販賣與少年甲男共3次既遂。嗣張簡宇哲於 搬家至臺北市○○區○○○路000號4樓，於105年6月間某日 至同年8月6日某時許，復各基於販賣第二級毒品大麻之犯意 ，再以其所使用前揭門號為0000000000號行動電話以ID為「 Jeffrey061 1」之名義與少年甲男所使用行動電話互以「We CHAT」通訊軟體聯絡後，在臺北市○○區○○○路000號4樓 住處附近，均以1公克1千2百元之價格，各將第二級毒品大 麻販賣與少年甲男共6次既遂。
㈡張簡宇哲另基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於104年8月下 旬某日，在臺北市○○區○○○路000號4樓處，將第二級毒
品大麻無償轉讓與女友曹詩平施用。
二、嗣於105年8月9日16時40分許臺北市政府警察局北投分局警 員執行勤務行經臺北市大安區忠孝東路4段205巷7弄口處時 看見站在該處之少年甲男神色慌張，乃上前盤查，少年甲男 從口袋拿出裝有大麻花之菸盒交給警員，並供出自張簡宇哲 購買取得，警方根據少年甲男提供之相關資訊蒐證於105年8 月16日下午6時許至新北市○○區○○路000號4樓張簡宇哲 現住處搜索，現場查扣其前開供販賣第二級毒品大麻所用之 APPLE牌IPHONE 6門號為0000000000號行動電話1具（含SIM 卡1張）及其因施用第二級毒品大麻（所涉施用第二級毒品 ，業經觀察勒戒執行完畢，已由檢察官另為不起訴處分）後 所餘之大麻煙1捲（驗餘淨重0.62公克）、大麻吸食器33盒 、大麻殘渣袋1袋（微量無法磅秤）、分裝袋1包、大麻研磨 器1個、電子磅秤1個、大麻及大麻灰共2袋（驗餘淨重合計 為4.33公克，空包裝總重27.86公克）、大麻吸食器1組等物 。另亦同時扣得白色膠囊10粒（檢出第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命成分，總淨重2.01公克）及綠色藥錠14粒 （檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對-甲氧 甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分，總淨重4.26公克）等物 （所涉持有第二級毒品犯嫌，未據起訴），經循線追查始悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
㈠按法院之審判，原則上係以起訴書所記載者為範圍，倘足以 構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判 ，即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法 第269條第1項定有檢察官於第一審辯論終結前，得為撤回起 訴之規定，但依同條第2項及第270條規定，應提出撤回書， 並敘述理由，具有與不起訴處分相同之實質確定力。可見檢 察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書，縱然以補充 理由書表示更正起訴範圍，仍然不生撤回部分起訴之效力， 法院不受其拘束，除有依法應為程序判決者外，猶須依調查 所得之卷證資料為實體判決，無所謂檢察官既已以補充理由 書更正起訴範圍，法院就此部分即不能再行審判之理。 ㈡查，本件被告所涉9次各罪犯意各別、行為互殊之販賣第二 級毒品之犯行經檢察官提起公訴後，於原審審理期間，到庭 執行職務檢察官雖於106年3月28日提出補充理由書將被告所
涉9次販賣第二級毒品犯行更正為4次，並於原審審理期日陳 述起訴要旨及論告時均稱更正原起訴9次販賣第二級毒品犯 行為4次，此有檢察官補充理由書及106年5月10日原審審判 筆錄在卷可查（原審卷第25頁、第61頁、第69頁），然參照 前揭說明，檢察官並未依前揭規定提出撤回書，就起訴書所 載被告所涉9次各別獨立之販賣第二級毒品犯行，當不生撤 回其中5次販賣第二級毒品犯行之效力，本院自不受其拘束 ，附此敘明。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規 定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告張簡宇哲及其辯護人 於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年7月18日本院 準備程序筆錄，本院卷第82頁至第84頁，106年8月1日本院 審判筆錄，本院卷第138頁至第140頁），且迄於言詞辯論終 結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據 。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟 法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作 成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力 。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見 （106年7月18日本院準備程序筆錄，本院卷第84頁至第104 頁，106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第104頁至第162頁 ），均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告張簡宇哲於警詢、偵查、原審 及本院準備程序、審理時自白不諱（105年8月17日警詢筆錄
，105年度偵字第11444號卷第8頁至第12頁，105年8月17日 偵查筆錄，同前偵查卷第107頁至第110頁，105年11月25日 偵查筆錄，同前偵查卷第151頁、第152頁，105年12月15日 偵查筆錄，同前偵查卷第157頁、第158頁，105年8月17日原 審羈押訊問筆錄，原審105年度聲羈字第134號卷第6頁至第9 頁，106年3月17日原審準備程序筆錄，原審106年度審訴字 第88號卷第36頁反面，106年4月14日原審準備程序筆錄，原 審卷第43頁反面，106年5月10日原審審判筆錄，原審卷第67 頁、第68頁，106年7月18日本院準備程序筆錄，本院卷第78 頁至第80頁，106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第164頁、 第165頁），且據證人少年甲男、曹詩平證述甚詳（105年8 月10日警詢筆錄，同前偵查卷第32頁至第37頁，105年9月22 日偵查筆錄，同前偵查卷第124頁，105年11月3日偵查筆錄 ，同前偵查卷第141頁，少年甲男；105年8月17日警詢筆錄 ，同前偵查卷第55頁至第57頁，曹詩平）；並有被告以前述 行動電話與證人少年甲男所使用行動電話互以「WeCHAT」通 訊軟體聯絡之手機翻拍照片、被告為員警查獲時之現場照片 8張、原審法院核發之搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（同前 偵查卷第42頁至第46頁、第72頁至第84頁），與附表所示之 APPLE牌IPHONE 6（門號0000000000號）行動電話1具（含SI M卡1張）、大麻煙1捲、大麻吸食器33盒、大麻殘渣袋1袋、 分裝袋1包、大麻研磨器1個、電子磅秤1個、大麻及大麻灰 共2袋、大麻吸食器1組、白色膠囊10粒、綠色藥錠14粒等物 扣案可證。而前揭扣案之大麻煙1捲、大麻及大麻灰共2袋經 送鑑定結果，煙捲1包重0.65公克（驗淨重0.62公克，包裝 重0.35公克），檢出大麻成分，大麻及大麻灰2袋合計淨重 4.39公克（驗餘淨重4.33公克，空包裝重27.86公克），均 檢出大麻成分，此有法務部調查局105年9月2日調科壹字第 00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可稽（同前偵查卷第 130頁），可知被告有取得大麻之管道可以販賣給少年甲男 。綜此足認被告前述任意性之自白與事實相符，堪予採信。 ㈡按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量 及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利 得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利
則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照 ）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以 稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件雖 無從得知被告就其所為各次販賣第二級毒品大麻予證人少年 甲男時各次實際購入前述毒品價格、成本為何，然如果無從 中以價差或量差牟利，被告鮮少會甘冒查緝風險將毒品販售 與購毒者，且審酌被告於105年8月16日下午6時45分許為警 查獲後，配合警方聯絡販賣大麻之高詩緯，嗣高詩緯於105 年9月7日上午經毒品上游者聯絡欲銷售大麻後，同日即以「 telegram」手機通訊軟體聯絡被告交易，欲以每公克830元 之價格賣500公克之大麻給被告，此已據證人高詩緯陳述在 卷（105年9月8日警詢筆錄，同前偵查卷第167頁正反面至第 168頁正面），證人高詩緯並供稱其曾於105年8月12日凌晨2 時36分許以8萬元之價格販賣100公克之大麻給被告（105年9 月8日警詢筆錄，同前偵查卷第168頁反面、第169頁正面） ，而被告係以1公克1200元之價格賣給少年甲男，當可認被 告前述9次販賣第二級毒品大麻等行為，均應有從中賺取價 差利潤之營利之意圖，當屬明確。本件被告前揭犯行事證均 已明確，其犯行均堪認定，自均應依法論科。
二、論罪部分
大麻係係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品 ，核被告張簡宇哲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，共9罪及同條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪，1罪。另被告前述9次販賣第二級毒品及1次轉讓第 二級毒品等犯行前所各持有第二級毒品之低度行為，應各為 販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。而被告上揭9次販賣第二級毒品犯行及1次轉讓第二 級毒品犯行，時間不同、犯意各別、行為互殊，自應分論併 罰。
三、相關減刑規定有無適用之說明：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此
所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。經查，被告就其所犯轉讓第二級毒品犯行於偵 查及本院審理時均已自白犯行，另就其所犯9次販賣第二級 毒品犯行於偵查中雖未有明確表示認罪之意，並稱其未賺取 利潤。然販賣毒品犯行所稱之「販賣」，係行為人基於營利 之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問。本件被告就其所犯9次販賣 第二級毒品犯行於偵查中縱表示未因此獲利，然被告於偵查 中既已就前述9次販賣毒品之種類、交易模式為買賣、各次 數量為1公克及價金均為1千2百元等情均為肯定供述，應可 認被告於偵查中所為前開陳述亦屬自白，而被告於原審、本 院準備程序、審理均供稱其承認起訴之犯罪事實（106年3月 17日原審準備程序筆錄，原審106年度審訴字第88號卷第36 頁反面，106年4月14日原審準備程序筆錄，原審卷第43頁反 面，106年5月10日原審審判筆錄，原審卷第67頁、第68頁， 106年7月18日本院準備程序筆錄，本院卷第78頁至第80頁， 106年8月1日本院審判筆錄，本院卷第164頁、第165頁）， 參照前開規定，自應依前開規定就其所犯9次販賣第二級毒 品犯行及1次轉讓第二級毒品犯行均減輕其刑。 ㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查，
⑴被告於105年2月底某日起至105年8月6日止先後販賣第二 級毒品大麻與少年甲男9次，雖助長毒品流通，戕害國人 健康，固應非難，惟被告每次販賣第二級毒品大麻與少年 甲男之重量為1公克，價錢為1200元，各次販賣大麻之重
量及所得款項均尚屬輕，以其情節論，惡性非屬重大，而 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬 元以下罰金」，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後予以宣告法定最低刑度「有期徒刑3年6月」，猶 嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情 ，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，此部分之犯行， 均適用刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。 ⑵被告於105年8月下旬轉讓第二級毒品大麻與女友曹詩平施 用，助長施用毒品惡習，行為應予非難，難認有何可憫恕 之處，而所犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後最低刑為有期徒刑3月，如科以最低刑度亦無情 輕法重之情形，此轉讓第二級毒品行為，並無刑法第59條 酌減其刑規定之適用。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，自無該條之 適用。查，
⑴被告於警詢時供出其前述販賣第二級毒品及轉讓第二級毒 品之來源係透過綽號為「Steven」之男子（真實姓名為高 詩緯）協助購買，並提供該名男子之聯絡電話、臉書帳號 及金融機構帳戶等資料提供警方作為參考，此參被告前揭 警詢筆錄即明（105年8月17日警詢筆錄，同前偵查卷第16 頁），而員警依被告所提供前述資料，即於105年9月7日 在臺北市○○區○○○路0段0號2樓內查獲高詩緯，並扣 得大麻5包（淨重483.10公克），而高詩緯所涉販賣第二 級毒品大麻未遂罪嫌，復經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官於105年12月14日以105年度偵字第19581號提起公訴，
並臺灣臺北地方法院以106年度訴字第53號判決判處有期 徒刑2年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供120小時之義務勞務等情，此有臺 北市政府警察局北投分局105年12月20日北市警投分刑字 第00000000000號函文及檢附相關資料、高詩緯之本院被 告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105年度 偵字第19581號起訴書查詢資料、臺灣臺北地方法院106年 度訴字第53號刑事判決書等在卷可查（同前偵查卷第161 頁至第184頁，原審卷第9頁、第15頁至第19頁，本院卷第 107頁至第115頁）。
⑵惟高詩緯被查獲移送偵查及經臺灣臺北地方法院認定之犯 罪事實為被告被查獲後，警方喬裝買家透過被告向高詩緯 表示購買大麻意願後，由高詩緯透過王俊翔、張智倫與「 阿偉」議定大麻數量500公克、價格新臺幣（下同）41萬 5000元，再由高詩緯邀集被告、王俊翔、張智倫於105年9 月7月下午，在臺北市○○區○○○路0段0號「統一星巴 克股份有限公司星巴克南京建國門市」進行交易，嗣被告 帶同喬裝買方之員警前往上址與高詩緯見面而逮捕高詩緯 等人到案，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105年度 偵字第19581號起訴書查詢資料、臺灣臺北地方法院106年 度訴字第53號刑事判決書等在卷稽（原審卷第15頁至第19 頁，本院卷第107頁至第115頁），而本案被告販賣大麻給 少年甲男之時間為105年2月底某日至105年8月6日，轉讓 大麻給曹詩平的時間為105年8月下旬某日，是知被告所檢 舉之高詩緯被查獲之案件非被告所指其販賣、轉讓之毒品 來源其事，即與被告供出毒品之來源無關，因與毒品危害 防制條例第17條第1項規定未符，無毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑規定之適用。
四、原審判決撤銷改判部分
㈠原審認被告販賣第二級毒品大麻與少年甲男9次，轉讓第二 級毒品大麻與曹詩平1次等犯行，事證明確，予以論罪科刑 及定應執行刑，固非無見。惟查，⑴被告於本案被查獲後提 供販賣大麻之人高詩緯相關資訊並協助警方逮捕高詩緯到案 ，高詩緯亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴及經臺灣 臺北地方法院判處罪刑在案，惟高詩緯被查獲之案件為被告 協助喬裝買家之員警於105年9月7日與高詩緯交易第二級毒 品大麻未遂之事實，與被告於105年2月底某日起至105年8月 6日前9次販賣與少年甲男之大麻來源無關，亦與被告於105 年8月下旬轉讓與女友曹詩平之大麻來源無關，與毒品危害
防制條例第17條第1項規定不符，無毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定之適用，原審認被告確已供出其所販 賣、轉讓第二級毒品之來源，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對高詩緯發動調查或偵查並破獲無訛，均依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑，即有違誤。⑵被告於105年 2月底某日起至105年8月6日止先後販賣第二級毒品大麻與少 年甲男9次，各次販賣大麻之重量及所得款項均尚屬輕，以 其情節論，惡性尚非重大不赦，而毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後予以宣告法定最低刑度 「有期徒刑3年6月」，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上 足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，原審判決未對 被告犯販賣第二級毒品之9次犯罪，均依刑法第59條規定酌 減其刑，亦有未洽。
㈡被告上訴主張：⑴臺灣士林地方法院檢察署檢察官106年度 蒞字第3344號補充理由書已將起訴事實減縮為被告前後販賣 大麻與少年甲男4次，嗣於原審準備程序及原審審理時蒞庭 檢察官亦更正起訴之犯罪事實為4次販賣行為，已經撤回被 告經起訴之其餘5次販賣第二級毒品犯行，原審猶依起訴書 之事實論被告販賣大麻與少年甲男共9次，誠有違誤；⑵被 告前後9次販賣大麻與少年甲男及1次轉讓大麻與曹詩平，對 象僅二人，販賣之數量、價格非鉅，對象單一，屬朋友間調 貨行為，又轉讓之數量亦少，惡性非重，各次犯罪情狀，均 有刑法第59條顯可憫恕、情輕法重之情形等語。查，⑴檢察 官並未依刑事訴訟法第269條第2項規定提出撤回書，就起訴 書所載被告所涉9次販賣第二級毒品犯行，自不生撤回其中5 次販賣第二級毒品犯行之效力，已詳如前述，被告此部分上 訴理由並不足採。⑵被告販賣第二級毒品大麻與少年甲男9 次，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後予以 宣告法定最低刑度「有期徒刑3年6月」，猶嫌過重，有情輕 法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處 ，已詳如前述，原審對被告販賣第二級毒品9罪，均未依刑 法第59條規定酌減其刑，尚有未洽，被告此部分上訴，即為 有理由，至轉讓第二級毒品罪部分，難認有何可憫恕之處， 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低刑為 有期徒刑3月，如科以最低刑度亦無情輕法重之情形，此轉 讓第二級毒品行為，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用， 被告此部分上訴，則無理由。綜上，原審判決既有上述違誤 之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之嚴令峻刑，竟為牟取不法利益，鋌而走險，多次販賣毒品 供他人施用，另亦轉讓毒品予他人施用，助長施用毒品惡習 ，令買受毒品者及受轉讓毒品之人沉迷於毒癮，無法自拔， 輕則戕害身心健康，重則或因缺錢買毒而引發各式犯罪，危 害社會安全，惟念其各次販賣所得利益有限，犯行顯較一般 獲取暴利之上游毒販情節輕微，且於偵、審期間均坦承犯行 ，並協助警方查緝販毒者（不符合毒品危害防制條例第17條 第1項規定），足見犯後態度尚屬良好；兼衡被告教育程度 為大學畢業之智識程度，未婚、受僱於女友母親從事生魚片 餐飲業，月薪約三萬元之家庭生活、經濟狀況（106年8月1 日本院審判筆錄，本院卷第168頁，106年5月10日原審審判 筆錄，原審卷第70頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項 所示之刑，及就被告所犯轉讓第二級毒品犯行所處之刑，併 予諭知易科罰金之折算標準。並斟酌被告犯販賣第二級毒品 大麻9罪、轉讓第二級毒品大麻1罪，所犯數罪除轉讓第二級 毒品外，均屬相同之犯罪類型，且所侵犯者於併合處罰時， 其責任非難重複之程度較高，亦非具有不可替代性、不可回 復性之個人法益等所呈現之人格層面予以觀察，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告犯行之總 體不法內涵；暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，從 應報、預防之刑罰目的以觀，及實現刑罰經濟的功能等總體 情狀綜合判斷，定其應執行有期徒刑2年6月，始符罪責相當 原則。
㈣又考量被告所為販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品等犯行， 其行為已使毒品流通，對社會治安及國人身心戕害非淺。再 者，買受或受讓而施用或持有毒品者，無論經觀察、勒戒、 強制戒治或刑事論罪科刑確定，均使其人身自由或財產遭剝 奪而受罰，已甚少為緩刑宣告者，相較之下，倘對其毒品供 給者，如為宣告緩刑，難達客觀上之適當性、相當性與必要 性，與比例原則相互悖反，況本件被告所涉販賣第二級毒品 所定應執行刑已逾2年，本即不得宣告緩刑，是辯護人為被 告請求為緩刑之宣告，即屬無據，附此指明。
㈤按被告行為後，刑法關於沒收規定，於105年6月22日修正公 布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項增列： 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本 案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法 比較。又刑法施行法第10條之3規定：105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
另毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收規定， 業於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，故修正 後毒品危害防制條例第18條、第19條第1項關於沒收之規定 ，應毋庸依刑法施行法第10條之3規定排除其適用，合先敘 明。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯 毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條 例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒 收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為 人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條 第2項但書優先適用之。查，
⑴本件被告所為9次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得均為1千 2百元，共1萬零800元，依卷內證據，各該所得無「其變 得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認被 告已將前述犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有， 且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項 所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所 得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，亦無不宜執行沒收之情，自均應依刑法第38條之1第1項 、第3項規定，分別於所犯各該販賣第二級毒品罪項下宣 告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 ，並應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。 ⑵扣案之APPLE牌IPHONE 6門號為0000000000號行動電話1具 （含SIM卡1張），均為供被告所為前述9次販賣第二級毒 品所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，分別於被告所犯各該販賣毒品罪 項下宣告沒收，又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案， 即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。 ⑶至被告另遭扣案之大麻煙1捲（驗餘淨重0.62公克）、大 麻吸食器33盒、大麻殘渣袋1袋（微量無法磅秤）、分裝 袋1包、大麻研磨器1個、電子磅秤1個、大麻及大麻灰共2 袋（驗餘淨重合計為4.33公克，空包裝總重27.86公克） 、大麻吸食器1組等物，係被告因施用第二級毒品大麻（ 所涉施用第二級毒品，業經觀察勒戒執行完畢，已由檢察 官另為不起訴處分）後所餘，業據被告供承在卷（原審卷 第69頁），當無從於本案中諭知沒收。另被告同遭扣得之 白色膠囊10粒（檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命成分，總淨重2.01公克）及綠色藥錠14粒（檢出第二
級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對-甲氧甲基安非 他命、氯甲基卡西酮成分，總淨重4.26公克）等物（其所 涉持有第二級毒品犯嫌，未據起訴），經查並無證據足認 與本案犯罪有關，此部分亦非在檢察官起訴範圍內，自均 無從就此部分另為宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件
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│編號│扣押物品名稱及數量 │備 註 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 1. │APPLE牌IPHONE 6（含門號0000000000SIM│販賣第二級毒│
│ │卡1張） 1具 │品大麻聯絡用│
│ │ │之物。 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 2. │大麻菸捲 1支 │與本案無關 │