臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1778號
上 訴 人
即 被 告 王莘茹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院106年度訴字第170號，中華民國106年5月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第2325號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王莘茹施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點肆壹零陸公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只），沒收銷燬之。扣案已破裂之玻璃球吸食器壹個，沒收之。
事 實
一、王莘茹基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國105年11月14日回溯26小時內（起訴書誤 載為11日），在其新北市○○區○○街000○0號之現居所內 ，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內加熱 燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非 他命1次。嗣於105年11月14日上午，因王莘茹與其配偶羅聲 揚於在前述居所處發生糾紛，王莘茹被鎖於前開居所外，乃 報警請求協助處理。嗣經警於同日上午9時55分許，據報到 場並協助王莘茹找鎖匠開鎖進入屋內後，隨即於屋內客廳地 上等處，目視可見已使用過之注射針筒1支、海洛因1包（驗 餘淨重1.4106公克），並發現已破裂之玻璃球吸食器1個等 物，王莘茹於有偵查權限機關發覺其犯罪前，即向員警自首 前揭犯行，並同意實施搜索，而為警查扣上開毒品及施用工 具，又其尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡（海洛因代謝後尿液 檢出成分）、甲基安非他命及安非他命陽性反應。二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告王莘茹於本院均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且 為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力 。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告王莘茹於偵訊、原審及本院審理時均坦 承無誤（毒偵卷第50頁反、原審卷第36頁反至第37頁、第39 頁反、第40頁反及本院卷第105頁）；且被告本次為警所採 集之尿液經送驗結果，呈嗎啡（閾值高達30705ng/mL）、甲 基安非他命（閾值高達54972ng/mL）及安非他命（閾值達70 68 ng/mL）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司105年11 月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：DZ00000000000）及勘察採證同意書各1紙（毒偵卷第58頁、第20頁 、第18頁）附卷可稽，復有扣案海洛因1包及玻璃球吸食器1 個等物可佐，以及新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、查獲現場及證物照片等資料（毒偵卷第 14至16頁、第7至9頁、第55頁、第62頁）在卷可證。足認被 告自白與事實相符，可堪採信。是本案事證明確，自應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之 第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明 定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪；被告施用 第一、二級毒品時，所持有第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一施用行為，同時同 地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬 一行為同時觸犯施用第一、二級毒品之二罪，為想像競合犯 ，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前曾因：(甲)、施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方 法院（後更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第 1337號判決判處有期徒刑2月，經其不服提起上訴，由本院 以98年度上訴字第3842號判決上訴駁回確定；(乙)、施用第
一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第21 6號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定； (丙)、施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以10 2年度訴緝字第113號判決判處有期徒刑7月、4月確定；(丁) 、施用第二級毒品、偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以 102年度簡字第6071號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行 有期徒刑6月確定；(戊)、施用第二級毒品案件，經臺灣新 北地方法院以102年度審簡字第136號判決判處有期徒刑4月 確定；上開(甲)、(乙)、(丙)、(丁)、(戊)5案，嗣經臺灣 新北地方法院以103年度聲字第1508號裁定，就(甲)、(乙) 、(丙)3案及(戊)、(己)2案所處之刑，分別定應執行有期徒 刑1年6月及9月確定，並接續執行，於104年5月22日縮短刑 期假釋交付保護管束出監，104年6月30日保護管束期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢；此 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照） 。經查，查獲本案之警員楊沛盛於本院審理時證稱：在被告 臥室窗戶旁有看到收納袋，裡面有粉末，當時還不知道是不 是毒品，詢問被告後，其表示那是毒品海洛因。被告就直接 承認是她的，當時也是有懷疑吸食器不是被告的等語（見本 院卷第96至99頁），堪認本件係員警因被告與其夫口角報案 ，為幫忙被告始進入屋內，而雖見已使用過之注射針筒、海 洛因等物，惟於是時還未確知是否為毒品，亦未知毒品及施 用工具為何人所有，被告即主動表示係其所有之毒品海洛因 ，且當時警員並非在被告身上查獲施用毒品之跡證，而合理 懷疑即係被告涉有施用毒品犯行。是被告於其犯罪行為未有 偵查權限之機關發覺前，即向員警供述犯罪事實，應合於自 首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法 第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及量刑
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被 告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽， 則被告上訴意旨主張其符合刑法自首規定，指摘原判決量刑 過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾
受觀察、勒戒之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於 自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力 薄弱、戒毒決心不強、欠缺自我反省之心，自有使其接受相 當刑罰處遇以教化性情之必要。又被告本次雖將第一級及第 二級毒品混合施用，而僅論以較重之一罪，然其施用毒品種 類究非單一，而為多種毒品之濫用者，與僅單一種類之毒品 施用者不同，其成癮性及濫用性自較單純施用一種毒品者為 嚴重；兼衡其施用毒品次數頗多，難認其有根絕毒品戒癮之 毅力與決心；惟考量其於偵訊、原審及本院審理時，均坦承 犯行，態度尚可；兼衡其施用毒品係戕害其個人身心健康之 行為，本件犯罪手段尚屬平和，暨其學歷（高中肄業）、職 業（服務業）、家境（勉持）等智識、經濟、生活等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
扣案之白色粉末1 包（淨重1.6150公克，驗餘淨重1.4106公 克），係被告所有供其施用第一級毒品所剩餘且經檢出確含 有海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所 列管之第一級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心10 5 年12月29日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 紙（毒偵 卷第61頁；同第64頁）在卷可稽，係屬違禁物無疑，與盛裝 前開海洛因之包裝袋1 只，均應整體視為查獲之毒品，除取 樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬 之；扣案之已破裂玻璃球吸食器1 個，係被告所有並供其本 件施用海洛因及甲基安非他命之用，該物品本質上尚可供其 他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，並無毒品 危害防制條例第18條第1 項前段「沒收銷燬」規定之適用， 自應依刑法第38條第2 項前段規定，予以宣告沒收。至扣案 已使用過之注射針筒1 支，非屬被告所有，亦非供本件被告 用以作為本案施用之工具，與本案並無關聯，又未鑑驗是否 確有毒品殘渣存在，自無證據證明係違禁物、亦非義務沒收 之物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第62條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。