臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1049號
106年度上訴字第1724號
上 訴 人
即 被 告 賴安居
選任辯護人 潘心瑀律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105年度訴字第642號，中華民國106年3月8日第一審判決(起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16416號)，及105
年度訴字第637號，中華民國106年4月14日第一審判決(起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16421號) ，提起上訴
，本院合併審理，判決如下：
主 文
原判決均撤銷。
賴安居犯如附表「主文欄」所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。 事 實
賴安居知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別基於意圖營利而販賣第一級、第二級毒品之犯意，先後持0000000000、0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，與附表所示販賣對象聯繫後，各於如附表所示時間、地點，以附表所示數量、金額，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黎萬濱、劉信標、何建旭，及販賣第一級毒品海洛因予李昶霖、陳雅惠，藉此牟利。
理 由
一、檢察官及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外 之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證 據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不 適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由
㈠訊據上訴人即被告賴安居對上開犯罪事實均坦承不諱，核與 證人黎萬濱、劉信標、李昶霖、陳雅惠、何建旭各於警詢、 偵訊中指述確有於附表所示時間、地點、以各該價格向被告 購買海洛因或甲基安非他命情節大致相符(偵字16416卷第48 -51、56-58、66-71、76-78、151-152、173-174頁；偵字16 421卷第14-16、19-20、24-25、51-52頁)；且本案查獲前， 桃園市政府警察局桃園分局依法對被告所持用之門號000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察， 得悉被告以該門號行動電話與黎萬濱、劉信標、李昶霖、陳
雅惠、何建旭等人持用之行動電話聯絡販賣海洛因、甲基安 非他命事宜等情，亦有被告所持用之上揭行動電話通訊監察 譯文在卷可參(偵字16416卷第17-23頁；偵字16421卷第26-2 7頁)，足徵被告任意性自白與事實相符。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，平白無端提供毒品之理，參酌被告供稱：伊進價跟販賣 價格是一樣的，但伊有從中間動一些手腳，拿部分海洛因毒 品出來吸食，再加入葡萄糖之後再賣給購毒者；至於安非他 命伊沒有動手腳，只有從中間拿一些出來後再賣給購毒者等 語 (原審訴字642卷第81頁背面)，被告有從中賺取差價營利 之意圖及事實，灼然甚明。
㈢證人黎萬濱於警詢證稱：除了103年11月21日那次交易(即附 表編號4) 交付被告新臺幣(下同)1萬元外，其餘部分，因為 身上沒那麼多現金，所以先欠著等語 (偵字16416卷第48-51 頁)；復於偵訊中結證稱：伊於附表編號 1至8所示時、地， 均有向被告購買海洛因及甲基安非他命，所以欠被告20、30 萬元，因為每次至少拿1錢海洛因及1兩甲基安非他命，所以 被告會讓伊賒帳，伊才會欠被告錢等語 (偵字16416卷第173 -174頁) ，參諸黎萬濱已明確指證被告販賣毒品，並自承尚 積欠被告20、30萬元之毒品價金，其證述迄今僅支付被告1 萬元等語，應非係迴護被告之詞，堪認被告於本院審理中供 稱：伊販賣毒品給黎萬濱僅收到一次1萬元，就是103年11月 21日那次等語非虛(本院上訴1049卷【下稱本院卷】第257頁 ) 。又販賣毒品之既未遂，係以標的物(毒品)已否交付為斷 ，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既 遂罪，是被告販賣毒品予黎萬濱，雖有價金尚未收取，仍無 礙販賣既遂之成立。
㈣另被告辯稱：編號 9販賣甲基安非他命予劉信標那次，是賣 3,000元，伊當初是緊張或毒癮發作才說成3萬元；販賣給何 建旭部分只有收到一次錢，其餘未收到；賣給陳雅惠那次好 像也沒收到錢云云(本院卷第216、256-257頁)。惟被告於偵 訊中已明確供稱販賣予劉信標之甲基安非他命係 2兩，錢有
收到等語 (偵字16416卷第120、141頁)，核與證人劉信標於 偵訊中證稱：伊於 103年12月17日向被告購買甲基安非他命 ，數量是2兩3萬元等語相符(偵字16416卷第151頁反面)，足 認劉信標向被告購買之甲基安非他命多達 2兩，衡情自無可 能僅賣 3,000元。又被告於原審審理時俱未否認有收到何建 旭、陳雅惠所交付如附表編號12至16所示價金(原審訴字637 卷第89-90頁)；且證人何建旭於偵訊中結證稱：伊向被告買 毒品都是現金交易，不會欠他等語 (偵字16421卷第20頁)； 證人陳雅惠於偵訊中結證：警詢中稱 104年1月4日有向被告 購買 2兩錢的海洛因，付給他現金3萬6,000元，所述係屬實 在等語 (偵字16421卷第52頁)，俱證述已將價金交付被告無 訛。再參酌被告販賣毒品種類有海洛因及甲基安非他命，販 賣對象並非單一，次數甚多，且確有讓黎萬濱賒欠之情事， 其於本院審理中亦供稱：陳雅惠說有付錢，我記不起來等語 (本院卷第257頁) ，顯見被告就販賣價格、有無收取價金一 節，容有記憶不清之情事，本院認應以證人劉信標、何建旭 、陳雅惠之證述為可採，併予敘明。
㈤綜上，被告販賣毒品犯行，事證明確，犯行均堪以認定。三、論罪
㈠按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所列管之 第一級、第二級毒品。是核被告就附表各編號所為販賣毒品 之犯行，編號1至8、14，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪及同條例第 2項販賣第二級毒品罪；編 號10至13、15、16，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪；編號 9係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪。
㈡被告因販賣第一級毒品、第二級毒品前持有毒品之低度行為 ，分別為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表編號1至8、14所為，係以一行為同時犯販賣第一級毒 品罪及販賣第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯之規 定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。其所犯如附表「主文 欄」所示之16罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因①偽造貨幣案件，經原審法院以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3年6月確定；②公共危險案件，經原審 法院以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1年6月確定； 上開①②所示之罪刑，嗣經原審法院以85年度聲字第1441號 裁定定應執行刑有期徒刑4年10月確定，於86年6月16日縮短 刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑 2年11月又8日；復因③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 原審法院以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑 3月確定
；④共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經本院以89年度 上訴字第1971號判決判處有期徒刑7年 2月、8月，應執行有 期徒刑7年6月，嗣經最高法院駁回上訴確定；⑤恐嚇案件， 經原審法院以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑 8月確 定；⑥妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經原審法院以87年 度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行 有期徒刑1年3月確定；⑦施用第二級毒品案件，經原審法院 以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑 6月確定；前揭 ③、④之轉讓第二級毒品部分、⑤、⑥、⑦罪刑嗣經原審法 院以97年度聲減字第 160號裁定減刑，並與不得減刑之④之 販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8年4 月確定，再與前揭殘刑2年11月又8日入監接續執行，於98年 2 月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假 釋，所餘殘刑1年3月又30日(即「殘刑Ａ」)。其後再因⑧妨 害公務案件，經原審法院以98年度桃簡字第2683號判決判處 有期徒刑 3月確定；⑨施用第一級、第二級毒品案件，經原 審法院以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑 6月 、6 月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級 毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1997號判決分別判 處有期徒刑6月(共2罪)、5月(共2罪)，應執行有期徒刑1年6 月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1年確定(即「應執行刑Ｃ」) ；上開⑧ ⑨⑩所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第1829號裁定 應執行刑有期徒刑2年6月確定(即「應執行刑Ｂ」)。自99年 1月6日起入監接續執行「殘刑Ａ」及「應執行刑Ｂ」，執行 指揮書執行完畢日期為102年10月17日，旋自翌 (18)日起接 續執行「應執行刑Ｃ」，並於 102年12月23日縮刑假釋出監 ，所餘期間交付保護管束，迄103年8月28日方縮刑期滿，惟 嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8月又5日，有本院被 告前案紀錄表在卷可按。按接續執行之各罪，在執行上原各 具獨立性，故於 102年12月23日假釋出監時，「應執行刑Ｃ 」雖尚未執行完畢，無礙「殘刑Ａ」及「應執行刑Ｂ」於原 執行指揮書所定執行完畢日期即已執行完畢之認定。是被告 受有期徒刑執行完畢後，於 5年內故意再犯有期徒刑以上之 本案之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，就法 定刑死刑及無期徒刑以外部分加重其刑，至法定刑死刑及無 期徒刑部分，依法不得加重。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是
類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告(行為人)之查證程 序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起 訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的 (最高法 院100年度台上字第654號判決意旨可資參照) 。同理，倘檢 察官訊問之事項過於籠統、粗率，而欠具體；或被告已大致 承認販賣毒品犯行，僅因記憶不清等原因，就部分犯行或有 爭執，檢察官就被告坦承犯行範圍未詳加追問，就其爭執部 分亦未再予釐清，致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決 意旨及說明，宜從寬認定仍有上開減刑寬典之適用。經查： ⒈被告就附表編號 9、11之販賣毒品犯行，於偵訊、審理時 均明確自白(偵字16416卷第143-144頁，原審訴字642卷第 52頁，本院卷第216頁)，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
⒉就附表編號10販賣第一級毒品海洛因予劉信標犯行部分， 原審公訴檢察官雖於審理時以：被告於警詢及104年7月30 日偵訊時，經檢察官及員警提示 103年12月18日之監聽譯 文後，均表示否認有販售毒品給劉信標，僅坦承 103年12 月17日有販賣甲基安非他命給劉信標，嗣後被告於 104年 11月19日也僅供稱只有賣過劉信標一次毒品，因此足認被 告就 103年12月18日販毒之犯行於偵查中並沒有自白，故 無毒品危害防制條例第17條第 2項之適用云云 (原審訴字 642卷第82頁)。惟查：依筆錄記載，被告於警詢及104年7 月30日偵訊時，經檢察官及員警提示 103年12月18日之監 聽譯文後，固均否認有販售海洛因給劉信標之情，然依原 審勘驗 104年11月19日偵訊筆錄所示，在檢察官訊問被告 「之前你販賣第一、二級毒品給黎萬濱、劉信標、戴文勝 跟李昶霖，這個你之前都講過，你都承認，是這樣子嗎？ 」被告回以：「戴文勝那個沒有，不是這樣」之語 (原審 訴字642卷第74頁)，被告對於販賣第一、二級毒品給劉信 標一事，似有承認之意；又就訊問被告有無販賣毒品給劉 信標時，被告稱「我承認……我有賣他一次」之語 (原審 訴字642卷第74頁背面)，則就此次檢察官訊問時，被告究
竟係承認販賣海洛因或甲基安非他命，檢察官並未加以究 明，故在此次檢察官訊問時被告承認有販賣一次之語，應 依有利被告之原則，就此尚非不得遽認被告全無自白販賣 海洛因予劉信標之意；且檢察官後來係以「103年7月16日 」及「104年4月15日」有無販賣毒品給劉信標加以訊問被 告 (原審訴字642卷第75頁)，被告縱予否認，但上開時間 、地點亦與本案無關，無從執此認被告未自白本案犯行。 又本案係起訴被告分別販賣予劉信標第一級及第二級毒品 各乙次之犯行，而檢察官於上開偵訊時所詢問之事實並非 具體，已如前述，是尚不得以被告有所爭執即認其未自白 ；且被告已表示希望講清楚一點，檢察官就此部分亦未詳 加追問，以致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨 及說明，上述檢察官訊問情形使被告無從於偵查中對於販 賣劉信標海洛因部分自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，於此情形，倘認被告於嗣後 之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之 平。故被告既於警詢及104年 7月30日偵訊時，已坦承103 年12月17日有販賣甲基安非他命給劉信標乙事，嗣於 104 年11月19日偵訊時亦有承認販賣毒品給劉信標一次之情， 檢察官既未究明被告所謂承認販賣毒品給劉信標究竟屬於 何種毒品情形下，本院認應為被告有利認定，就附表編號 10所示犯行部分亦屬符合毒品危害防制條例第17條第 2項 偵審自白得予減刑之規定。
⒊就附表所示販賣第一級毒品、第二級毒品予黎萬濱、陳雅 惠、何建旭之犯行，檢察官於104年7月30日、8月12日、8 月21日偵訊時，當庭提示通訊監察譯文，向被告逐一確認 各次販賣毒品犯行，被告對部分犯行固有表示未完成交易 ，或稱不記得詳細交易情形等語，而未直接坦承犯行。然 此或係因偵訊時距離其所犯販賣毒品犯行之時間甚久，致 被告記憶不清，或係因其有多次販賣毒品之情形，以致其 無法明確區分各次犯行之時間及交易內容，已難執此遽認 被告全無承認犯行之意。且觀各該次訊問程序，檢察官多 次訊問被告「警局中有坦承販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命之犯罪事實是否確實屬實並坦承」、「是 否坦承本件販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實」、「是否 坦承本件販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實」、「上開 坦承販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪 事實是否均屬實」、「是否承認販賣毒品罪」等，被告均 回答「均屬實，我坦承」、「是，我坦承」、「承認」等 語(偵字16416卷第117-121、140頁，偵字16421卷第54頁)
；另 104年11月19日偵訊問時，檢察官問被告「之前你販 賣第一、二級毒品給黎萬濱、劉信標、戴文勝跟李昶霖， 這個你之前都講過，你都承認，是這樣子嗎？」被告回以 ：「戴文勝那個沒有，不是這樣」之語(原審訴字642卷第 74頁) ，亦未爭執販賣毒品予黎萬濱。而檢察官於被告表 示坦承或未爭執時，並未進一步細究被告是否承認全部販 賣海洛因及甲基安非他命之犯行，是檢察官訊問之事項既 非具體，且就被告坦承犯行之範圍亦未詳加追問、釐清， 所為訊問難認允洽。依上開說明，被告既於原審及本院坦 承犯行，應認其就附表所示各該犯行，仍符合毒品危害防 制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。 ㈤辯護人雖為被告利益辯護：本案被告已供出上游為邱正維， 應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑等語。惟 按，毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯同條例第四 條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的 ，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來 源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以 防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」 ，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之 具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並 查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院 判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意 虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或 所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或 共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除 其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官 發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法 條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之 立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源， 並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。經查： ⒈被告固於104年8月12日警詢及偵訊時供述其毒品上游為綽 號「小隻」之邱正維(偵字16416卷第145-146頁)。然經檢 察官偵查後，認⑴被告雖於警詢及偵查中原證稱其於 104 年 4月19日晚間11時在桃園市八德區廣福路加油站對面洗 車廠向邱正維購買海洛因及甲基安非他命各 1萬元等情， 惟被告於 105年12月16日訊問時，又改稱伊是向邱正維購 買 1錢之海洛因，有無購買甲基安非他命無法確定，伊不 確定有無先行以電話聯絡邱正維等語，是以被告就買賣交
易之細節，與先前證述之內容已有扞格之處；⑵質之被告 為何確定是104年4月19日晚上11時向邱正維購買，其陳稱 係因伊剛被警方查獲，而往前推算，並無相關通聯紀錄或 日曆為依據等語，是被告就向邱正維購買毒品之時間，欠 缺相關證據可為佐證，僅有被告單方空言指證，是否可信 ，已非無疑；⑶經當庭提示被告遭查獲時之通聯紀錄表， 被告亦無從辨識被告所使用之電話，是亦無從以通聯紀錄 表作為被告指證邱正維販賣毒品之補強；⑷參以本件因邱 正維已在監服刑，而未能自邱正維查獲任何第一級、第二 級毒品或販賣毒品之帳冊、紀錄、訊息等資料，且缺乏交 易時之通訊監察譯文等客觀足以認定邱正維有販賣毒品之 確切事證；是自不能單憑被告有瑕疵之單一證述，即遽認 邱正維涉有販賣毒品犯行等語，而為不起訴處分確定，有 臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵續字第457號不起訴處 分書、臺灣高等法院檢察署106年度上職議字第958號處分 書、邱正維之本案被告前案紀錄表(本院卷第152-156、17 2-202頁)在卷可憑。是邱正維獲不起訴處分，係因被告之 指訴有瑕庛、且無補強證據，而非純因檢察官怠於追查所 致。
⒉經原審函詢臺灣桃園地方法院檢察署及桃園市政府警察局 蘆竹分局，分別詢問有無因被告供出毒品來源因而查獲其 他共犯或正犯之情形，而依據臺灣桃園地方法院檢察署函 覆：被告雖於偵查中供出上游為劉興錦及邱正維，然尚查 無明確販毒事證等語；另桃園市政府警察局蘆竹分局亦函 覆：查無因被告供述而查獲毒品上手情事等語 (原審訴字 637卷卷第57、58頁，原審訴字642卷第62-63頁)，難謂被 告有供出毒品來源因而查獲之情事。
⒊辯護人於本院審理中雖聲請傳喚證人戴文勝、邱顯澍、何 建旭，以資證明被告確有向邱正維購買毒品云云。然因法 院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源或 提供情資，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由 法院依刑事訴訟法第 241條之規定函送檢察官偵查，期能 破獲毒品來源。被告於審判中始供出毒品來源或提供情資 ，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事 實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級 審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終 結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共 犯，即為已足(最高法院104年度台上字第620號判決參照) 。本院既非犯罪偵查機關，自無從追查邱正維有無販賣毒 品予被告，辯護人聲請傳喚戴文勝、邱顯澍、何建旭，核
無必要；且被告所提供之資訊，客觀上顯無從期待於本院 辯論終結前有查獲其他正犯或共犯之可能，且實際上亦未 查獲其他正犯或共犯，已如前述，與毒品危害防制條例第 17條第 1項規定尚有未合，自無從依該規定減輕或免除其 刑。是辯護人所為上開供出毒品來源之辯護主張，尚非可 採。
㈥按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項)， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 (最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。再販賣第一級毒 品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然 縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告就 販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量 非鉅、對象特定，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬 吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，且 販賣予黎萬濱部分，多數價金尚未收取，其惡性及犯罪情節 有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念， 致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，雖已依毒 品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑後，最低法定刑仍為 有期徒刑15年，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之 法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫 恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條 規定酌減其刑；且有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為 死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之 外，就罰金刑部分，則依法加重其刑後，再遞減輕之。至販 賣第二級毒品罪部分，其法定刑，本無從與販賣第一級毒品 罪相提並論，且業依毒品危害防制條例第17條第 2項予以減 輕其刑，要無情輕法重之憾，無從依刑法第59條規定減輕其 刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表編號1 至3、5至8之販賣毒品所得均未收取；附表編號4，僅收取其 中 1萬元乙節，已據本院認定如上。原判決認該等價金均已 實際取得，事實認定已有違誤；復於主文諭知沒收、追徵， 併有適用法則不當之違法。㈡持有第一、二級毒品，亦屬犯 罪行為，則被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有該等毒品 之行為，應如何評價，原判決未予論述，亦有疏漏。被告上 訴意旨請求從輕量刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之 處，即屬無可維持，應由本院將原判決暨定執行刑，均予撤 銷改判。爰審酌被告前科甚多、素行不佳，猶不知悛悔，無 視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，為販賣毒品之犯行 ，戕害國民身心健康，所販賣之海洛因、甲基安非他命除附 表編號11外，數量至少各為1錢、1兩，金額均逾萬元，惟有 多數價金尚未及收取，實際獲利有限，犯後坦承全部犯行， 尚具悔意，兼衡其國小畢業之智識程度，離婚，入監前與子 女同住，從事輕鋼架，日薪 1,500元之生活狀況，暨其素行 、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如附表 「主文欄」 所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採 限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第 5款 即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案 審酌被告所犯各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似 ，販賣對象特定，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數 犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第2項所示。五、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修 正公布，並自105年7月 1日施行。依刑法第2條第2項、刑法 施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品 危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布 ，並自105年7月1日施行。
㈡如附表編號4、9至16「交易金額」欄所示販賣毒品實際收取 之價金，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之 1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣毒 品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈢至其餘尚未收取之價金，僅屬約定之利益，非被告實際取得 ，或可支配之利益，難認係犯罪「所得」，不予宣告沒收。
另被告用以與販賣對象聯絡用之行動電話，均未扣案，又案 發迄今已久，無證據證明尚屬存在；且係日常易取得之物品 、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性， 參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬─────┬───┬───────┬─────┬───────────────┐
│編│ 時間 │ 地點 │ 販賣 │販賣並已交付之│ 交易金額 │ 主 文 │
│號│ │ │ 對象 │毒品種類/數量 │ (新臺幣) │ │
├─┼──────┼─────┼───┼───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年11月1 │桃園市平鎮│黎萬濱│海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │日凌晨0 時15│區廣南路20│ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│1 │分（起訴書誤│0 號黎萬濱│ │ │ │ │
│ │載為10月11日│住處樓下 │ ├───────┼─────┤ │
│ │，業經公訴檢│ │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │察官更正） │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年11月13│（同上） │ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│2 │日晚間7 時25│ │ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │分許 │ │ ├───────┼─────┤ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年11月15│（同上） │ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│3 │日凌晨0 時45│ │ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │許 │ │ ├───────┼─────┤ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年11月21│（同上） │ │海洛因1錢 │海洛因 1萬│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│4 │日晚間7 時40│ │ │ │8,000元、 │有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣│
│ │分許 │ │ │ │甲基安非他│毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全│
│ │ │ │ ├───────┤命1萬7,000│部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │元，僅收取│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │兩 │1 萬元，其│ │
│ │ │ │ │ │餘未收取。│ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年11月26│桃園市平鎮│ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│5 │日上午11時許│區廣南路20│ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │ │0 號黎萬濱│ ├───────┼─────┤ │
│ │ │住處對面某│ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │汽車修理廠│ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年12月8 │桃園市平鎮│ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│6 │日凌晨2 時40│區廣南路20│ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │分許 │0 號黎萬濱│ ├───────┼─────┤ │
│ │ │住處樓下 │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年12月8 │（同上） │ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│7 │日晚間11時45│ │ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │分許 │ │ ├───────┼─────┤ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│ │103 年12月16│（同上） │ │海洛因1 錢 │1萬8,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│8 │日凌晨3 時35│ │ │ │ (未收取) │有期徒刑捌年陸月。 │
│ │分許 │ │ ├───────┼─────┤ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 │1萬7,000元│ │
│ │ │ │ │兩 │ (未收取) │ │
├─┼──────┼─────┼───┼───────┼─────┼───────────────┤
│9 │103 年12月17│新竹縣國道│劉信標│甲基安非他命2 │3萬元 │賴安居販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │日下午5 時35│三號關西交│ │兩 │ │有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣│
│ │分許 │流道附近 │ │ │ │毒品所得新臺幣參萬元沒收，於全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├─┼──────┼─────┤ ├───────┼─────┼───────────────┤
│10│103 年12月18│被告蘆竹區│ │海洛因1錢 │1萬5,000元│賴安居販賣第一級毒品，累犯，處│
│ │日凌晨3 時10│興中街35號│ │ │ │有期徒刑捌年肆月。未扣案之販賣│
│ │分許 │12樓之1 住│ │ │ │毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，│
│ │ │處 │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │