臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1613號
上 訴 人
即 被 告 彭康明
選任辯護人 李宏文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度訴字第67號，中華民國106年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第4147號、105年度偵
字第26338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭康明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯 意，以其所有0000000000號行動電話聯繫彭國信、蔡立偉或 鄭伊晏，先後於如附表所示時間、地點，以如附表所示價格 ，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予彭國信、蔡立偉及 鄭伊晏，合計8次。嗣於民國105年11月22日上午9時55分許 ，為警持搜索票，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號 彭康明住處搜索，扣得其所有供販賣毒品所用之LG牌行動電 話1具（含0000000000號SIM卡1枚）等物，始悉上情。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分暨指揮臺北市 政府警察局刑事警察大隊偵查後報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官起訴並移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本 判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢 察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力 ，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況， 又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方 法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案 均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠上開事實，迭據上訴人即被告彭康明於偵查及原審審理中 分別供承：我用0000000000號行動電話，各於105年8月6 日21時許、8月29日22時許、9月5日21時許、9月14日21時 許、9月26日20時許，與彭國信0000000000號行動電話聯 繫，是彭國信要跟我買甲基安非他命，我以新臺幣（下同 ）1,200元、1,200元、1,200元、1,500元、1,200元之價 格，各賣1公克（未含袋，下同）之甲基安非他命給彭國 信，交易地點在我上開住處內或樓下，證人彭國信有付前 3次價款，但後2次之價款先欠著。我也有用0000000000號 行動電話，於105年8月13日18時許至19時許、9月2日4時 許至6時許、10月5日20時許至10月6日1時許，與蔡立偉、 綽號「寶寶」之鄭伊晏所持用門號0000000000、00000000 00號行動電話、00-0000000號電話聯繫，是蔡立偉、鄭伊 晏要跟我買甲基安非他命，我分別於上開時間以1,000元 賣1公克之甲基安非他命給蔡立偉、鄭伊晏，以500元賣0. 6公克之甲基安非他命給鄭伊晏，以1,000元賣重量不詳之 甲基安非他命與蔡立偉、鄭伊晏，交易地點在我上開住處 ，蔡立偉及鄭伊晏都有付款，蔡立偉及鄭伊晏為夫妻等語 不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度他字第2123號 卷，下稱他字卷，第107至109頁、105年度偵字第26338號 卷，下稱偵26338號卷，第26頁、第100至102頁，原審卷 第17至18頁、第41頁反面、第62至64頁），核與下述證人 之陳述及證述相符，堪信屬實：
⒈證人彭國信於警詢、偵查中陳述及證述：其持用門號為 0000000000之行動電話，於附表所示時間與綽號「阿明 」之被告所持門號為0000000000之行動電話聯繫，是要 向被告買甲基安非他命，聯繫時所提及「一個」、「12 」、「15」各是指甲基安非他命1公克、1,200元、1,50 0元，通常是聯繫完半小時左右在被告上開住處樓下交 易，交易都有完成，105年8月6日、8月29日、9月5日的 價款有付給被告，但105年9月14日、9月26日的價款尚 未付給被告，被告答應讓我先欠著等語（見臺灣桃園地 方法院檢察署106年度偵字第4147號卷，下稱偵4147號 卷，第14至17頁、他字卷第37至40頁）。 ⒉證人蔡立偉於警詢、偵查中陳述及證述：我與妻子鄭伊 晏都會使用0000000000號行動電話，105年8月13日18時 許至19時許，我與鄭伊晏跟被告0000000000號行動電話 聯繫，要向被告買甲基安非他命，之後我獨自到被告上
開住處樓下向被告買1,000元的甲基安非他命，我有付 錢給被告。我與鄭伊晏於105年10月5日20時許至次日1 時許間，使用門號為0000000000、0000000000的行動電 話、00-0000000公共電話聯繫被告上開行動電話，要跟 被告買甲基安非他命，之後我獨自至被告上開住處以1, 000元買甲基安非他命，我有付錢給被告，交易都有成 功等語（見偵26338號卷第52至54頁、第77至80頁）。 ⒊證人鄭伊晏於警詢、偵查中陳述及證述：我與丈夫蔡立 偉會跟被告買甲基安非他命，大多是證人蔡立偉自己過 去拿，我跟蔡立偉於105年8月13日18時許至19時許，有 使用門號為0000000000之行動電話聯繫被告所持門號00 00000000號行動電話，要向被告買甲基安非他命，之後 證人蔡立偉獨自至被告家跟被告買1,000元的甲基安非 他命1公克，有給錢。其於105年9月2日4時許至6時許， 持用門號為0000000000之行動電話聯繫被告上開行動電 話，要向被告買甲基安非他命，之後我至被告上開住處 找被告交易。我與蔡立偉於105年10月5日20時許至次日 至1時許，各使用門號為0000000000、0000000000號行 動電話、00-0000000公共電話聯繫被告上開行動電話， 要跟被告買甲基安非他命，之後證人蔡立偉獨自至被告 上開住處買1,000元的甲基安非他命（重量不詳），有 付錢給被告，交易有成功等語（見偵26338號卷第60至6 1頁、第92至95頁）。
㈡販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項 定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮 獲，刑責甚重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然 為之。而政府為杜絕毒品氾濫，以免人民受毒害甚深，除 採多種禁絕措施，並再三宣導教育民眾應遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，則若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品之價格不 貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出購買對象之風險評 估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，必有利可圖，否則實無甘冒重 罪風險，而為販賣第二級毒品之犯行。準此，被告雖自稱
，於上開販售毒品行為沒有賺到錢，惟被告坦承都是1次 跟綽號「國欽」的人買4公克的甲基安非他命，1公克買價 在1,000元到1,500元間波動，「國欽」交貨給我時，有時 是已分裝好的4包，每1包1公克，「國欽」會再多送我1包 1公克的甲基安非他命，有時是給我1大包，內有5公克的 甲基安非他命，其中1公克是「國欽」送給我的，我所賺 取者就是「國欽」送給我之1包或1大包內的1公克，我會 先將該包或該1公克取出供自己施用，再將所餘4公克的甲 基安非他命出售等語（他字卷第109頁、偵26338號卷第26 頁、原審卷第41頁反面、第63至64頁），是被告從上開販 賣犯行中，確有獲得供己免費施用毒品之量差利益，足認 其有從中牟利之意圖及事實甚明。從而，被告上開任意性 之自白與事實相符，自堪採信。
㈢此外，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑 人紀錄表、原審法院通訊監察書、通訊監察譯文、手機通 話紀錄照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片、 扣案之上開手機在卷可佐。本案事證明確，被告上開犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。其於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之 行為，均應為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 皆不另論罪。其8次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度 審訴字第470號判決判處有期徒刑10月確定，於103年11月 9日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考 ，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上 之8罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒 刑部分不得加重外，均加重其刑。
㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。被告已於偵查、原審及本院審理時，就 本案犯罪事實之全部為肯定之供述不諱，業如前述，是其 所犯毒品危害防制條例第4條第2項之8次販賣第二級毒品 罪，均應依上開規定，減輕其刑，並先加後減之。 ㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意
旨參照），是以，若依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 該條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，而符比例原則。被告為本案販賣第二級毒品犯行之次 數雖為8次，惟販售對象僅有3人，各為5百至1千餘元不等 之小額交易，交易數量微小，其亦染有施用毒品之惡習（ 其於105年11月22日施用第一級、第二級毒品之犯行，為 公訴人追加起訴，業經原審法院以106年度訴字第213號判 決判處罪刑在案），是本案當屬吸毒者間互通有無，從中 賺取自己吸食利益之交易型態，對社會之整體危害較輕， 顯無法與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主 觀惡性均非重大，而有可憫恕之處。倘每次犯行對其論處 毒品危害防制條例第4條第2項之罪減刑後之法定最低本刑 （即有期徒刑3年6月），於其犯罪情狀而言，仍嫌過重， 而於客觀上足以引起一般同情，是依上開說明，其本案犯 行均應依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。三、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯販賣第二級毒 品之犯行，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被 告竟無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒 品與他人共8次，致毒品流通而對我國社會安寧秩序及國人 身體健康產生危害，惟念其已坦認本案全部犯行，犯後態度 尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、販 賣之金額及所得利益、生活狀況等一切情狀，分別量處如附 表所示之宣告刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月。另說 明扣案之LG牌行動電話1具（含門號0000000000之SIM卡1枚 ），被告已自承係其所有供犯本案8次犯行時聯絡用（原審 卷第61頁反面），且與上開證人之證詞相符，自應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行之宣告 刑項下宣告沒收。另扣案之電子磅秤2台、分裝袋1包，被告 雖亦自承為其所有，惟其已供述，此等物品與販賣毒品無關 （原審卷第61頁反面），卷內復無此等物品與本案有關之直 接證據，均不予沒收；被告為本案犯行而自上開證人所收取 之價款各為1,200元、1,200元、1,200元、1,000元、500元 、1 ,000元（即附表編號1至3、6至8部分，合計為6,100元 ），雖未扣案，但既係其所有之犯罪所得，自應依修正後刑 法第38條之1第1項、第3項所定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。」之規定，及該條立法理由：「基於澈底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收 。」所明示犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法意旨，分別 於其所犯各罪之宣告刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告於附表編號4 、5之犯行，因證人彭國信尚積欠其購毒款項（合計為2,700 元），應認其未取得該2,700元之犯罪所得，爰不諭知沒收 。因沒收具有獨立之法律效果，故於宣告多數沒收之情形， 即不能適用數罪併罰之規定，而應依刑法第40條之2第1項之 規定，併予執行，是就上開行動電話及犯罪所得各為沒收之 諭知，均併予執行。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬 妥適，自應予以維持。
四、被告上訴意旨略以：原審漏未審酌被告母親患有心律不整， 且外祖母身心障礙，均需要被告照料，原審量刑過重云云， 惟查，販賣第二級毒品法定最輕本刑為七年有期徒刑，且被 告符合累犯之要件，依法必需加重其刑，原審判決已經考量 被告販賣毒品之數量、價格均屬輕微，有情輕法重之情形， 而依刑法第59條之規定予以酌減其刑，且每次犯行所量處之 刑度均屬低刑度，是被告上訴猶指摘原審量刑過重，難認為 可採，況原判決既已說明其量刑所憑之依據，並已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，所量處之刑度亦未逾越法定刑度，與 比例原則無違，自不得遽指為違法，故被告上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編│購毒者│交易時│交易地│交易價格│ 宣告刑 │
│號│及其與│間（均│點（均│（均新臺│ │
│ │被告聯│105 年│桃園市│幣）及數│ │
│ │繫之電│ │） │量 │ │
│ │話 │ │ │ │ │
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│1 │彭國信│8 月6 │中壢區│1,200 元│彭康明販賣第二級毒│
│ │000000│日21至│龍岡路│，1 公克│品，累犯，處有期徒│
│ │0000 │22時許│3 段12│（未含袋│刑壹年拾壹月。扣案│
│ │ │ │4 巷25│）之甲基│之LG牌行動電話壹具│
│ │ │ │弄5號 │安非他命│（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │1包 │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │ │沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟貳佰│
│ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────────┤
│2 │同上 │8 月29│同上 │同上 │彭康明販賣第二級毒│
│ │ │日22至│ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │23時許│ │ │刑壹年拾壹月。扣案│
│ │ │ │ │ │之LG牌行動電話壹具│
│ │ │ │ │ │（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │ │沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟貳佰│
│ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────────┤
│3 │同上 │9 月5 │同上 │同上 │彭康明販賣第二級毒│
│ │ │日21至│ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │22時許│ │ │刑壹年拾壹月。扣案│
│ │ │ │ │ │之LG牌行動電話壹具│
│ │ │ │ │ │（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │ │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │ │沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟貳佰│
│ │ │ │ │ │元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────────┤
│4 │同上 │9 月14│同上 │1,500 元│彭康明販賣第二級毒│
│ │ │日21至│ │（彭國信│品，累犯，處有期徒│
│ │ │22時許│ │未付款）│刑壹年拾壹月。扣案│
│ │ │ │ │，1 公克│之LG牌行動電話壹具│
│ │ │ │ │（未含袋│（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │）之甲基│○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │安非他命│○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │1 包 │沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│5 │同上 │9 月26│同上 │1,200元 │彭康明販賣第二級毒│
│ │ │日20至│ │（彭國信│品，累犯，處有期徒│
│ │ │21時 │ │未付款）│刑壹年拾壹月。扣案│
│ │ │ │ │，1 公克│之LG牌行動電話壹具│
│ │ │ │ │（未含袋│（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │）之甲基│○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │安非他命│○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │1 包 │沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│6 │蔡立偉│8 月13│同上 │1,000 元│彭康明販賣第二級毒│
│ │及鄭伊│日19至│ │，1 公克│品，累犯，處有期徒│
│ │晏 │20時許│ │( 未含袋│刑壹年拾壹月。扣案│
│ │000000│ │ │) 之甲基│之LG牌行動電話壹具│
│ │0000 │ │ │安非他命│（含其內插用門號「│
│ │ │ │ │1 包 │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │○」號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │ │沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │ │
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│7 │鄭伊晏│9 月2 │同上 │500 元，│彭康明販賣第二級毒│
│ │000000│日6時 │ │0.6 公克│品，累犯，處有期徒│
│ │0000 │ │ │（未含袋│刑壹年拾月。扣案之│
│ │00-000│ │ │) 之甲基│LG牌行動電話壹具（│
│ │0000 │ │ │安非他命│含其內插用門號「○│
│ │ │ │ │1 包 │○○○○○○○○○│
│ │ │ │ │ │」號SIM卡壹枚）沒 │
│ │ │ │ │ │收；未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │
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│8 │蔡立偉│10月6 │同上 │1,000 元│彭康明販賣第二級毒│
│ │及鄭伊│日1時 │ │，重量不│品，累犯，處有期徒│
│ │晏 │ │ │詳之甲基│刑壹年拾壹月。扣案│
│ │000000│ │ │安非他命│之LG牌行動電話壹具│
│ │0000 │ │ │1 包 │（含其內插用門號「│
│ │000000│ │ │ │○○○○○○○○○│
│ │0000 │ │ │ │○」號SIM卡壹枚） │
│ │00-000│ │ │ │沒收；未扣案之犯罪│
│ │0000 │ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │ │
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