臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1605號
上 訴 人
即 被 告 王臣皓
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院於中華民
國106 年3 月31日所為之106 年度審易字第34號第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第3275號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王臣皓三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、王臣皓與真實姓名年籍不詳之自稱「劉建志」之成年男子及 其所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，約定以取款金額十分之一之代價，從事俗稱「車手」 之取款工作，負責提領由該詐欺集團其他成員詐騙所得款項 ，而先後於如附表所示之時間，分別由該詐欺集團所屬真實 姓名年籍不詳之成年男性及女性成員致電林嶸綜、徐淑媛， 佯稱為其等友人因需款急用而向其等借款，致林嶸綜、徐淑 媛陷於錯誤，而陸續依該詐欺集團成員之指示，於如附表所 示之時地，分別以自動櫃員機匯款或現金無摺存款之方式， 將如附表所示之款項，匯入由該詐欺集團成員所提供如附表 所示之李進暉及黃郁哲等人所有之帳戶內，迨於如附表所示 之時地，王臣皓因接獲指示而持上開帳戶之提款卡，以操作 自動櫃員機之方式提領前開存入款項（所施用之詐術方式、 匯款時間、地點及金額、匯存入帳戶、提領時地，均詳如附 表所示），並將所領得之款項交付自稱「劉建志」之人所指 派之詐欺集團成員。嗣因林嶸綜、徐淑媛發現受騙而報警處 理，始查悉上情。
二、案經林嶸綜、徐淑媛訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報 請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意 或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為 「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程 序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺 ，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害 當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實 發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於 第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行 判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一 審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程 度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無 正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟 之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第 二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程 序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而 ，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序 中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默 示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經 法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程 序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或 默示同意。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審 判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告王臣 皓經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明 異議，且被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改 行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，原審 所為證據之調查，原即不受同法第159 條第1 項規定之限制 ，另依上訴理由狀所載內容，被告就上開證據之證據能力均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷 內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告王臣皓於警詢、偵查及原審審理時 坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1990 8 號卷【以下稱偵卷】第9 至11頁、第16至18頁，原審卷第 61至63頁、第67至71頁），核與告訴人林嶸綜及徐淑媛於警 詢中所指訴之情節大致相符（見偵卷第42至46頁），並有10 5 年5 月5 日車手提款影像資料、105 年5 月5 日車手提款 紀錄、車號000-0000號之車輛詳細資料報表（以上見臺灣新 北地方法院檢察署105 年度他字第3096號卷【以下稱他卷】 第21至23頁、第25頁、第27頁）、中華郵政股份有限公司臺 北郵局105 年7 月12日北營字第0000000000號函及所檢送之 000-00000000000000號帳戶（李進暉）立帳申請書影本、異 動紀錄及交易明細、中華郵政股份有限公司臺北郵局105 年 7 月15日北營字第0000000000號函及所檢送之000-00000000 000000號帳戶（黃郁哲）立帳申請書影本、異動紀錄及交易 明細（以上見偵卷第71至84頁）在卷可稽；又如附表所示之 李進暉及黃郁哲等人所有之帳戶，分別係由李進暉及其友人 陳思傑、陳學誼交付詐欺集團使用乙情，亦有臺灣新北地方 法院檢察署105 年度偵字第26331 號、第33412 號聲請簡易 判決處刑書及105 年度偵字第22722 號起訴書（見本院卷第 124 至126 頁、第116 至119 頁）附卷可參，足徵被告之上 開自白與事實相符。又衡諸現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及 模式，由蒐集供匯款之帳戶、撥打電話施行詐術、自匯款帳 戶提領款項或親向被害人收取款項等各階段行為觀之，係由 多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，參以被告於警詢時供 稱：「（問：你提領被害人遭詐騙款項之提款卡如何取得？ 卡片使用後如何處理？）劉建志叫一個我不認識的男子拿給 我，通常在蘆洲疏洪道拿給我，領完後我就會把卡片拿給那 個不認識的男子。」、「（問：你提領所得之贓款如何處理 ？）跟提款卡一起拿給劉建志指派之年籍不詳男子。」等語 （見偵卷第10頁），足見被告就上開詐欺取財犯行係由三人 以上共同為之，自難謂無認識，是被告上訴意旨認本件應僅 論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，自有未洽。本件 事證明確，被告之前開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠查依起訴書之犯罪事實欄所載內容、被告之供述及告訴人之 證言觀之，參與本件詐欺取財犯行之人，計有被告、自稱「 劉建志」之人、交付提款卡及收取贓款之人、冒稱告訴人林 嶸綜友人「張文賢」之成年男子、冒稱告訴人徐淑媛友人「 王聖慈」之成年女子，顯已逾三人，核被告王臣皓上開所為
，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯 詐欺取財罪。公訴意旨認僅論以刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一，爰依法變更起 訴法條。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862 號判例參照）。又共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接 之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（ 最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為 人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全 部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分， 或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺 集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與 撥打電話詐騙被害人之成員間有互不相識之情形，然依現今 詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，其就自稱「劉建志」之人 所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所能預 見之範圍，其復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分 擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行 為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應 就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯；再被告 與其他詐欺集團成員間，就本件犯行之犯罪故意態樣固非一 致，惟彼等間既有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯 （最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）；另 刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財 罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯 詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第 2520號刑事判決意旨參照），附此敘明。
㈢又詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為 人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局 部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定 之，是對於同一被害人以多次撥打電話之方式施以詐術，其 就每位被害人所為個別多次撥打電話施以詐術之行為，主觀 上係各基於單一之詐欺取財之犯意，客觀上均係於密切接近 之時地實行，侵害同一之告訴人財產法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行
分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，而就不同被害人所犯之詐 欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體， 且犯罪時間或空間亦有相當差距，當屬犯意各別，行為互殊 ，而應分論併罰。查附表所示之加重詐欺取財犯行，各係對 於不同被害對象施行詐術而騙得款項，其所侵害之財產法益 均具差異性，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分 ，足認其犯意各別，行為互殊，而應予分論併罰。四、沒收：
按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數 額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖 非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個 案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多 寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理 之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（ 最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）。次 按，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現 行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之 法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案 自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收 （即修正後刑法第38條至第40條之2） 相關規定；又刑法修 正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第 38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因 他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，
不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚 增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查被告 雖於原審審理時供稱：其不記得上開二次犯行是否有取得報 酬云云，然其於同日審理中亦供稱：其擔任車手期間所獲取 報酬約為10萬元等語（見原審卷第69至70頁），觀諸被告於 警詢中供稱：其擔任車手期間所提領款項約為100 萬元，個 人總獲利約10萬元等語（見偵卷第10至11頁），足見被告上 開各次犯行所獲取之報酬應以所提領款項金額之十分之一計 算為宜，是被告因本件犯罪行為所得應分別為15000 元及30 00元，且因未實際合法發還告訴人，該沒收之宣告對被告而 言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，分別應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第5 項規定，於個別犯 行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據 可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得， 或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得 之情形，自無依修正後刑法第38條之1 第2 項之規定，就被 告以外之人宣告沒收。
五、上訴有無理由之判斷：
原審認被告王臣皓之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非 無見，惟被告所為本件犯罪之所得，業經本院認定如前，然 原審逕將被告於104年10月至105年5月擔任車手期間所獲取 之報酬全數沒收，尚有未洽，而被告上訴意旨主張本案僅構 成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，雖無理由，業經 本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決予以撤銷改判，且因原判決係因適用法 條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定 ，不受不利益變更禁止原則之拘束。爰審酌被告正值青年， 知悉現今社會集團詐騙犯罪橫行，竟不思以正途賺取所需， 而加入詐欺集團擔任取款車手，已對告訴人之財產及社會秩 序產生重大侵害，且所詐取之金額非微，迄今亦未賠償告訴 人，然於犯後尚能坦承犯行，兼衡酌被告在本案犯罪中所扮 演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、 手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得 利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之
刑，並定其應執行刑。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│被害人│施用詐術之方式 │匯款時間 │匯款地點│匯款金額 │匯入／存入 │被告提領之時地 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│帳戶 │ │
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│ 1 │林嶸綜│於105年5月5日12 │105年5月5日 │臺中市大│15萬元 │以自動櫃員機│105年5月5日13時 │
│ │ │時19分許，冒稱為│13時許 │甲區蔣公│ │轉帳存入李進│24分至29分間，先│
│ │ │林嶸綜之友人「張│ │路超市內│ │暉所有之中華│後至新北市蘆洲區│
│ │ │文賢」之成年男子│ │ │ │郵政000-0000│長安街11號全家超│
│ │ │，撥打電話稱需錢│ │ │ │0000000000（│商內自動櫃員機及│
│ │ │孔急，要向其借款│ │ │ │原審誤載為70│同街66號萊爾富超│
│ │ │，隔日即歸還云云│ │ │ │0-0000000000│商內自動櫃員機提│
│ │ │。 │ │ │ │633）號帳戶 │領款項 │
├──┼───┼────────┼──────┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ 2 │徐淑媛│於105年5月17日某│105年5月17日│高雄市前│3萬元 │以現金無摺存│105年5月17日14時│
│ │ │時，冒稱為徐淑媛│14時許 │鎮區瑞隆│ │款方式存入黃│58分，至新北市蘆│
│ │ │大學同學「王聖慈│ │路482號 │ │郁哲所有中華│洲區中華街39號統│
│ │ │」之成年女子，撥│ │之郵局 │ │郵政000-0000│一超商內自動櫃員│
│ │ │打電話稱需錢急用│ │ │ │0000000000號│機 │
│ │ │，2天後即歸還云 │ │ │ │帳戶 │ │
│ │ │云。 │ │ │ │ │ │
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