臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1561號
上 訴 人
即 被 告 陳傑陞
指定辯護人 李樂濟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院 105年度重訴字第25號，中華民國106年4月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13820號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳傑陞明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力 之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥， 未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有之犯意， 未經許可，於民國105年4月間某日，在不詳網站，以新臺幣 （下同）8000元之代價，向真實姓名年籍不詳之賣家購入如 附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含 彈匣1個、槍身滑軌2個，槍枝管制編號：0000000000號）並 取得附贈之如附表一編號2所示具有殺傷力之非制式子彈6顆 （另同時取得附贈之如附表一編號3至5所示子彈11顆則均不 具殺傷力）而持有之。嗣為警於同年5月4日晚間11時許，在 陳傑陞位於新北市○○區○○路000號2樓居所內當場查獲如 附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告陳傑陞犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官及辯護人在本院準備程序及審理時均未爭 執其證據能力，被告固未於本院準備程序及審理時到場陳述 ，然於原審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據 亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法 第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告於原審固坦承有以8000元之代價向不詳網站賣家購 入前揭槍枝並取得附贈之子彈等情，惟矢口否認有何持有具 殺傷力之改造手槍及子彈犯行，辯稱：伊所購得之槍枝係道
具槍，諸多零件損壞，已非完整槍枝，應無殺傷力，鑑識人 員僅以檢視法鑑驗而未予試射，即認該槍枝具有殺傷力，其 鑑定報告不足採信；至於子彈之部分，伊從未試用，根本不 知有無殺傷力，主觀上亦無持有具殺傷力子彈之意思云云。 經查：
㈠被告於105年4月間某日，在不詳網站，以8000元之代價，向 不詳賣家購入槍枝 1支並取得附贈之子彈17顆之事實，業據 被告於原審坦承不諱，並有查獲現場照片附卷可稽（見偵字 卷第42至51頁），暨如附表一編號1所示槍枝1支（含彈匣 1 個、槍身滑軌 2個）及如附表一編號2至5所示子彈17顆扣案 可證。而該等槍彈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）鑑定結果，認其中槍枝 1支係改造手槍（槍枝管制編 號：0000000000號），經檢視，槍管下方有一孔洞，惟仍可 供擊發適用子彈使用，具殺傷力；至於子彈17顆，其中 6顆 （如附表一編號2所示）均係非制式子彈，經採樣2顆試射， 均可擊發，具殺傷力，其餘11顆（如附表一編號3至5所示） 則均不具殺傷力（槍彈鑑定結果均詳如附表一所示）等情， 亦有該局105年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 憑（見偵字卷第59至65頁），足認扣案如附表一編號 1所示 改造手槍1支及如附表一編號2所示子彈 6顆均具有殺傷力無 訛。
㈡被告雖以前詞置辯。惟查：
⒈扣案槍枝，業經刑事警察局鑑識科人員以「檢視法」及「性 能檢驗法」鑑定結果，認係改造手槍，由仿 BERETTA廠M9型 半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視， 槍管下方有一孔洞，惟仍可供擊發適用子彈使用，具殺傷力 。所謂「檢視法」，係指檢視證物外觀、材質、結構、標記 字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專 業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造 等情形，目的係為檢視、辨別槍彈證物之種類、結構、名稱 及製造等情形。至於「性能檢驗法」，則係指實際操作檢測 槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢 視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實 際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則 認該槍枝可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有前述刑 事警察局鑑定書暨所附槍彈鑑定方法說明在卷可參（見偵字 卷第59、64頁）。
⒉至扣案槍枝雖欠缺前端部分滑軌，且槍管下方有一孔洞，然 經原審就此情是否影響該槍枝之射擊功能及殺傷力乙節函詢 刑事警察局，據該局覆稱：前開鑑定書案內槍枝，槍管下方
雖具一孔洞，惟非於承受子彈爆炸壓力之彈室處，且該局曾 就槍管下方具一孔洞之同型槍枝，裝填子彈測試，測得彈丸 （直徑 8.982mm、質量5.213g）發射速度為209.9公尺/秒， 計算其動能為114.8焦耳，換算其單位面積動能為181.1焦耳 / 平方公分，故認扣案槍枝仍可供擊發適用子彈使用，具殺 傷力；另槍身滑軌係供槍枝滑套導入及固定，前揭鑑定書扣 案槍枝雖欠缺前端部分滑軌，惟仍可藉槍身後端部分滑軌導 入及固定滑套，故認仍可供擊發適用子彈使用，此亦有該局 106年2月18日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷 第90至91頁），足認扣案改造手槍雖欠缺前端部分滑軌，且 槍管下方有一孔洞，然仍可供擊發適用子彈使用而具有殺傷 力。
⒊又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論 採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適 法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯 一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機 械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正 常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其 鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑 測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院 102年度台上字 第1845號、101年度台上字第622號、98年度台上字第7918號 、98年度台上字第4513號判決意旨參照）。且刑事警察局為 鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，如該局鑑識人員本其專業 知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作 、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，就每支槍枝之鑑驗 結果逐一記載說明，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之 依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要 求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷 ，自堪採信，不以實際試測為唯一方法（最高法院97年度台 上字第3401號、95年度台上字第 261號、94年度台上字第72 74號、94年度台上字第4783號、94年度台上字第4496號判決 意旨參照）。本案之改造手槍經刑事警察局鑑識科人員鑑定 結果，認係由仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝車通 金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，槍管下方雖有一孔洞，惟 仍可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；且係以「檢視法」進 行槍枝種類、結構及製造情形之辨識，並以「性能檢驗法」 實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，認其雖欠缺前端部分 滑軌，且槍管下方有一孔洞，惟仍可藉槍身後端部分滑軌導 入及固定滑套，而可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情。 核其鑑定之方法、過程及結論既無顯然不當之情形，自堪採
信，該槍枝縱未再經試射，亦無礙於其殺傷力之認定。被告 徒以槍枝有滑軌斷裂、槍管破洞等損壞情形，復未經實際試 射為由，質疑前述槍枝鑑定結果之正確性，自不足採。 ⒋況被告於警詢時自承：因有仇家，對方有槍，故需防身、保 護自己等語（見偵字卷第14頁），於原審審理時亦稱：買槍 係供防身用，因伊有欠朋友錢，怕對方來找伊討債，故買槍 放在身上壯膽等語（見原審卷第 116頁），復供承係以8000 元之代價購入扣案槍枝並取得附贈之子彈（見原審卷第 116 頁），則被告取得該等槍彈既所費不貲，又係備供防身之用 ，衡情豈有未先確認其性能如何，即貿然斥資購買無法達成 防身目的之無殺傷力槍彈之可能？益證其於購入之初，對該 等槍彈足供擊發子彈而具殺傷力，理當有所認識，否則應不 致以相當代價購入充作防身工具。其復坦認於購入時曾檢查 槍管已貫通，且子彈業經裝填妥當等情（見原審卷第 116頁 ），足見其於購得該等槍彈後，確曾檢查槍彈狀況。所辯： 扣案槍枝係道具槍，無殺傷力，伊亦從未試用扣案子彈，不 知該等子彈有無殺傷力云云，顯與常情相違，應屬事後卸責 之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告明知所購入如附表一編號 1 所示槍枝 1支，係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，如附 表一編號 2所示子彈 6顆，均具殺傷力，仍未經許可而持有 之犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護人聲請再以試射方 式鑑定該槍枝之殺傷力，核無調查之必要，附此敘明。二、法律適用之理由：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有改造手槍、第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。 公訴意旨雖認被告係犯同條例第8條第1項、第12條第 1項之 製造改造手槍、子彈等罪嫌云云，然檢察官所起訴之製造槍 彈而後持有槍彈之事實，經本院審理結果認為其中製造槍彈 部分，不能證明被告犯罪（詳如後述），僅於判決理由內說 明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯 罪事實之一部減縮，至於刑事訴訟法第 300條所規定者，係 指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即 在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一 之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一 談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照），故本 案尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。被告以一行為同時 持有改造手槍及子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處 斷。
㈡公訴意旨另以：被告於前揭時間向不詳賣家購得仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍之道具槍（附贈空彈殼）後，於105年4月 至 5月間，自行以六角扳手、拋光組、銼刀、電鑽、砂輪等 工具，將上開道具槍改造成具殺傷力之改造手槍，並以將工 業用釘槍上底火取下後填入空彈殼內之方式，改造成具殺傷 力之非制式子彈，因認被告此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之未經許可製造改造手槍、第12條第 1項 之未經許可製造子彈等罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分 別定有明文。再按製造槍彈之所謂「製造」，係指創製、生 產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質 予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經 許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產具有 殺傷力之子彈，或將結構欠缺、損壞或成分（如火藥）不足 而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式子彈予以加工或改造成 具有殺傷力或殺傷力較強之各式子彈之謂（最高法院 104年 度台上字第1483號、101年度台上字第6324號、101年度台上 字第5646號、101 年度台上字第1855號判決意旨參照）。訊 據被告堅詞否認有何製造槍彈犯行，辯稱：伊購得上開槍彈 後，僅將槍枝表面拋光、電鍍，並未加以改造；扣案之六角 扳手等工具，則係伊從事水電工之謀生工具，亦未用於改造 槍枝等語。查被告固曾於警詢時坦承在網路上購買道具槍（ 附贈空彈殼）後，以六角扳手拆槍、拋光組拋滑套、銼刀磨 平部件、電鑽貫通槍管、砂輪磨滑表面，並將工業用火藥裝 入附贈之空彈殼內、再蓋上彈頭而改造子彈，火藥則係自工 業用釘槍拆卸取得等語；於偵查中亦供認有改造槍彈之行為 ；然於原審準備程序及審理時則供稱扣案槍枝於購入時槍管 即已貫通、子彈亦裝填妥當，而否認有何改造槍彈犯行；故 被告先前之自白，是否屬實，已非無疑。況將槍枝表面拋光 或電鍍，尚非屬「製造」具有殺傷力槍枝之行為，扣案之六 角扳手、銼刀、電鑽、鑽頭等工具，則為一般從事水電工程 所可能使用之工具，非必屬供製造槍彈所用之物，此乃眾所 周知，從而被告辯稱該等物品為其從事水電工謀生之工具乙 節，亦非全然無據，至被告雖另持有如附表二編號4、9所示 火藥及槍械零件，然查無積極證據足認被告有用以製造槍彈 ，自難據此推論被告有製造槍彈犯行。綜上所述，公訴人就 被告製造槍彈部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於
通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積 極證據足資證明被告有此部分犯行，自難僅憑被告前後不一 之供述及扣案工具等物，遽為不利於被告之認定，而以製造 槍彈罪相繩。本件不能證明被告犯製造槍彈罪行，惟公訴意 旨認此部分與前開經論罪科刑之持有槍彈部分，有高度行為 吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ㈢原審認被告犯非法持有改造手槍罪，事證明確，並審酌被告 明知具殺傷力之改造手槍、子彈均係法令列管之違禁物，竟 漠視法令，取得上開槍彈而持有之，對社會秩序、治安及他 人生命、身體等安全均潛藏高度危害，兼衡其持有改造手槍 、子彈之數量各僅1支、6顆，未持以犯罪或取得其他不法利 益，亦未傷及他人或造成實際損害，暨其素行、智識程度、 生活狀況、犯罪動機、目的、犯後否認犯行之態度等一切情 狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金 7萬元，並就併科罰金 部分，諭知易服勞役之折算標準為1000元折算一日；復敘明 被告行為後，修正之刑法關於沒收之規定，業自 105年7月1 日起施行，應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時 之現行法，毋庸為新舊法比較，扣案如附表一編號1、2所示 改造手槍1支、非制式子彈6顆，均具有殺傷力，該改造手槍 及未試射之非制式子彈 4顆係屬違禁物，均應依刑法第38條 第1項規定宣告沒收，其餘子彈2顆經試射擊發後，已不具子 彈之外型及功能而非屬違禁物，不予宣告沒收，至扣案如附 表一編號3至5所示非制式子彈11顆，經刑事警察局鑑定試射 結果認均不具殺傷力，又非違禁物，不予宣告沒收，另扣案 如附表二所示之物，亦均非違禁物，且與被告非法持有改造 槍彈犯行無關，爰不予宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無 違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴徒憑己見，仍執前詞，否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────────┬───┐
│編號│扣案物 │鑑定結果 │備註 │
├──┼─────────┼─────────────┼───┤
│ 1 │改造手槍1支（含彈 │係改造手槍，由仿BERETTA廠 │沒收 │
│ │匣1個、槍身滑軌2個│M9型半自動手槍製造之槍枝，│ │
│ │，槍枝管制編號： │車通金屬槍管內阻鐵而成，經│ │
│ │0000000000號） │檢視，槍管下方發現有一孔洞│ │
│ │ │，惟仍可供擊發適用子彈使用│ │
│ │ │，具殺傷力。 │ │
├──┼─────────┼─────────────┼───┤
│ 2 │非制式子彈6顆（彈 │採樣試射2顆，均可擊發，具 │未試射│
│ │頭為紅色），由金屬│殺傷力。 │之子彈│
│ │彈殼組合直徑9.0± │ │4顆沒 │
│ │0.5mm金屬彈頭而成 │ │收 │
├──┼─────────┼─────────────┼───┤
│ 3 │非制式子彈8顆(彈頭│採樣3顆試射，均無法擊發， │ │
│ │為褐色)，由金屬彈 │不具殺傷力。 │ │
│ │殼組合直徑9.0±0.5│ │ │
│ │mm金屬彈頭而成 │ │ │
├──┼─────────┼─────────────┼───┤
│ 4 │非制式子彈2顆，由 │採樣1顆試射，無法擊發，不 │ │
│ │金屬彈殼並以蠟封口│具殺傷力。 │ │
│ │而成 │ │ │
├──┼─────────┼─────────────┼───┤
│ 5 │非制式子彈1顆，由 │經檢視不具底火及火藥，不具│ │
│ │金屬彈殼組合直徑 │殺傷力。 │ │
│ │8.0mm金屬彈頭而成 │ │ │
└──┴─────────┴─────────────┴───┘
附表二：
┌──┬───────────┐
│編號│扣案物 │
├──┼───────────┤
│ 1 │六角扳手1組 │
├──┼───────────┤
│ 2 │拋光零件1盒 │
├──┼───────────┤
│ 3 │銼刀1支 │
├──┼───────────┤
│ 4 │火藥2盒 │
├──┼───────────┤
│ 5 │電鑽1把 │
├──┼───────────┤
│ 6 │拋光機1把 │
├──┼───────────┤
│ 7 │小砂輪片3片 │
├──┼───────────┤
│ 8 │鑽頭2支 │
├──┼───────────┤
│ 9 │槍械零件3盒 │
└──┴───────────┘