臺灣苗栗地方法院刑事判決 93年度訴字第193號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第
1721、3056號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。改造玩具手槍壹枝，沒收。
事 實
一、乙○○明知前因對前妻甲○○施以身體及精神上之不法侵害 行為，經本院於民國92年3 月19日核發92年家護字第35號民 事通常保護令在案，命其不得對甲○○實施身體或精神上不 法侵害之行為及不得直接或間接對甲○○為騷擾行為；然其 因不滿甲○○不願與之復合，及甲○○之友人葉玉碧介入勸 阻，竟基於違反保護令及恐嚇甲○○、葉玉碧之概括犯意， 明知具有殺傷力之改造玩具手槍係管制物品，未經許可不得 持有，竟先於同年4 月初某日，在苗栗市晶華電動遊藝場內 ，向綽號「豆腐明」之成年男子邱錦明（另由檢察官偵辦中 ）以新台幣8 萬元之代價，購得可發射子彈具有殺傷力之改 造玩具手槍1 枝及具有殺傷力之土造子彈1 顆，未經許可而 持有之，並藏放於其位於苗栗縣苗栗市○○里○ 鄰○○路10 02號之住處；後於：（一）92年4 月初某日9 時許，至甲○ ○位於苗栗縣苗栗市○○街稅舍5 號住處內，向甲○○求愛 遭拒，遂持上開購得之改造玩具手槍，以加害身體之事對其 恐嚇及實施精神上不法之侵害，使其心生畏懼，致生危害於 安全；（二）同年月16日22時許，未經同意翻牆進入甲○○ 之上址住處（侵入住宅部分未據告訴），以探視小孩為由而 騷擾甲○○；（三）同年月21日7 時許，在甲○○上址住處 附近攔下甲○○後，對其比掏槍的手勢，以加害身體之事， 對其恫稱：「妳怕了吧。」等語，而恐嚇及騷擾之，使其心 生畏懼，致生危害於安全；（四）同年月21日17時許，在苗 栗市○○路393 巷10號文化幼稚園附近攔下甲○○後，從褲 子口袋掏出上開改造玩具手槍，以加害身體之事，要求甲○ ○與之另覓地點談判，而對其恐嚇及實施精神上不法侵害之 行為，使其心生畏懼，致生危害於安全；（五）同年月22日 7 時10分左右，見甲○○騎車搭載母親包謝良貞行經上址文 化幼稚園附近，即以比手槍之手勢朝向甲○○，以加害身體
之事而騷擾、恐嚇之，使其心生畏懼，致生危害於其安全； （六）於同年月22日15時許、16時15分許、16時30分許，接 續至葉玉碧位於苗栗市○○里○○路○ 段147 號住處前約7 、80公尺處，持上開改造玩具手槍指向葉玉碧，以加害生命 、身體之事，恫稱：「要給你好看」等語，使葉玉碧心生畏 懼，致生危害於安全；（七）乙○○復於同年月24日8 時28 分許，攜帶上開改造玩具手槍騎乘車牌號碼ＴＺＨ－933 號 機車至苗栗市○○街63巷口等候甲○○，見甲○○騎乘車牌 號碼ＶＫＺ－57 3號機車駛至巷口時，即上前要求甲○○返 家照顧孩子，甲○○不予理會，乙○○竟另基於傷害之犯意 ，對其稱：「我要開槍了」後，即持該槍朝其左手手臂射擊 1 槍，而對其身體實施不法侵害之行為，致其受有肘關節開 放性傷口、側腹壁開放性傷口等傷害（傷害部分業據撤回告 訴，詳後述）後倒地，嗣經路人周靖凱報警後送醫急救。乙 ○○於行兇後，旋騎乘原機車逃離現場，並將上開射擊後斷 裂為二之改造玩具手槍，一丟棄於苗栗縣頭屋鄉獅潭村中興 橋下，一丟棄於苗栗市廣苗幼稚園附近。嗣經警於案發現場 扣得土造金屬彈殼1 顆，並於當日15時20分許，在台中縣豐 原市○○路2 巷155 號前，逮捕乙○○而查得上情。二、案經甲○○、葉玉碧訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及子彈，並於上揭時、地，如何多次違反保護令與 恐嚇告訴人甲○○、葉玉碧，及持槍射傷甲○○等犯行，均 坦承不諱，核與證人甲○○、周靖凱、包謝良貞、告訴人葉 玉碧分別於警詢、偵查中指證之情節相合。而被告所持有之 改造玩具手槍1 枝，雖未據扣案，然告訴人甲○○於警詢、 偵查中均指證係遭被告持槍射擊而受傷乙節明確，且其所受 之肘關節、側腹壁之開放性傷口等傷勢，經本院送請鑑定結 果，確為槍傷無訛，有法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定 書1 份在卷可憑，足證被告所持有之改造玩具手槍具有殺傷 力無疑。至被告雖坦承持有改造子彈5 顆，惟除扣案之土造 子彈1 顆係被告射擊告訴人甲○○後所遺留，可認具有殺傷 力外，餘均未扣案，無從認定具有殺傷力，且此部分僅有被 告之自白而無其他事證可佐，不能擔保被告此部分之自白為 真，故應認定被告持有具殺傷力之子彈僅1 顆。此外，復有 本院92年家護字第35號民事通常保護令、行政院衛生署苗栗 醫院甲○○住院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局刑鑑
字第0920081534號槍彈鑑定書等各1 份、甲○○受傷照片2 張、現場相片10張、扣案彈殼1 顆等在卷足憑，被告自白顯 與事實相符，堪信為真，本件事證明確，被告上開犯行洵足 認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定 本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以 下罰金）、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、家 庭暴力防治法第50條第1 、2 款之違反保護令罪、刑法第30 5 條恐嚇罪。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94 年1 月26日修正公布，並自1 月28日施行，原條例第8 條、 第10條與第11條合併修正移列為修正條文第8 條，原條例第 11條刪除；修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定 「未經許可持有第4 條1 項第1 款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，併科新台幣700 萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前 之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項規定有利於被告，依 刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第4 項規定處斷。被告前後多次對告訴人 甲○○騷擾及實施身體、精神上不法侵害之行為，及數次恐 嚇告訴人甲○○、葉玉碧之行為，均時間緊接、所犯係構成 要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續 犯，應均依刑法第56條規定論以一罪，違反保護令罪部分應 論以違反情節較重之家庭暴力防治法第50條第1 款之罪。又 其恐嚇告訴人甲○○之行為，同時違反家庭暴力防治法第50 條第1 款之違反保護令罪；其同時持有改造玩具手槍及子彈 ，係以一持有行為觸犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4 項、同條例第12條第4 項二罪名；均為想像競合犯， 應均依刑法第55條規定，分別從重之修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪及家庭暴力防治法第50條第1 款之違反保護令罪處 斷。再被告所犯違反保護令罪與未經許可持有槍枝罪間，有 方法結果之牽連關係，為牽連犯，亦應依刑法第55條規定， 從重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。本院審酌被告因 求與告訴人甲○○復合遭拒，即多方騷擾、恐嚇，並波及友 人葉玉碧，甚而持槍傷害告訴人甲○○，對告訴人等所造成 之身心損害非輕，惟被告犯後坦承犯行，並經告訴人等表明 不願追究等一切情狀，併參酌公訴人之具體求刑，爰量處如 主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示儆
懲。至被告所持有之改造玩具手槍1 枝，雖未據扣案，惟不 能證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以 沒收；另扣案之土造彈殼1 顆，經射擊後已失其效用，自無 庸諭知沒收。
貳、不另為不受理之部分：
一、公訴意旨認被告持槍射擊告訴人甲○○之行為係犯刑法第27 1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云；惟被告堅決否認 有殺人未遂之犯行，以：當天是要去求甲○○回來，開槍只 是要嚇她而已，是朝她的手臂射擊，沒有殺她的意思，與她 結婚12年，也育有小孩，孩子不能沒有母親，當時與她仍有 感情，不可能要殺死她等語置辯。經查：
（一）按殺人與傷害之區別，應以有無戕害他人生命之故意為斷 ，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定 有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人罪之成立 ，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏 此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使 人受重傷規定相當，要難遽以殺人未遂論處；此觀最高法 院18年上字第1309號判例及48年台上字第33號判例意旨甚 明。是據上開判例所指，殺人與傷害之差別在於是否有殺 人之故意為斷。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有 殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重，被 害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以 研析。此外，「殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即 有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件， 既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有 合理性懷疑之存在」，亦據最高法院著有76年台上字第25 88號判決在案。
（二）本件案發當時，告訴人甲○○與被告相隔之距離僅約2 、 3 公尺，被告於開槍前曾出言「我要開槍了」示警，且係 朝甲○○之左手部位射擊1 槍後即離去等情，業經告訴人 於警詢、偵查中指訴甚詳，足見被告係於非常近之距離開 槍射擊告訴人，依當時之距離觀之，被告攻擊之目標自屬 特定明顯。再被告雖持槍射擊告訴人，然告訴人受傷部位 係肘關節及側腹壁，已如前述，傷勢為左手肘裂傷、左腰 際擦傷等外傷，亦有行政院衛生署苗栗醫院92年5 月28日 病情說明函一紙在卷可參（見92年度偵字1721號卷第49頁 ），是受傷部位顯非人體重要部位，傷勢亦非嚴重。徵諸 上情，倘被告真有殺人犯意，衡情自無出言示警之必要，
並應朝告訴人之頭、頸、胸、腹等人體重要部位射擊；且 依當時被告與告訴人間僅相隔2 、3 公尺，被告失手未中 之機率微乎其微，若謂被告射擊之第1 槍係因失手而未擊 中告訴人之人體重要部位，在斯時無人阻擾之情形下，被 告自可從容再持續射擊以遂其殺人目的，然被告於上揭情 狀下，僅選擇朝告訴人之手臂開槍，且只射擊1 槍後即自 行離去，足認被告確無致告訴人於死之意思甚明。是綜合 上開案發時被告仍冀求與告訴人甲○○復合，於開槍射擊 前猶出言警告，暨告訴人所受傷勢及部位、被告下手次數 ，及被告射擊告訴人1 槍後即自行歇手等主客觀情狀，均 不足以認定被告係以殺人之意思而為上開行為，自不能僅 憑被告係持槍射擊告訴人即執為被告具有殺人犯意之判斷 ；被告所辯伊係以恐嚇告訴人之意思而開槍乙節，應堪採 信，故核被告所為僅係觸犯刑法第277 條第1 項之傷害罪 ，公訴意旨認被告上開所為係犯殺人未遂罪，容有未洽。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件被告 持槍射擊告訴人甲○○致其受傷之行為，係犯刑法第277 第 1 項傷害罪，已如前述，依同法第287 條之規定，須告訴乃 論。告訴人甲○○已於92年6 月6 日、93年1 月14日檢察官 訊問時，表明撤回傷害告訴之意思，有訊問筆錄2 份附卷可 稽（見92年度偵字1721號卷第52、117 頁），揆諸上開說明 ，本應諭知不受理之判決，然此部分與前開有罪部分有裁判 上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、同條例第12條第4 項，家庭暴力防治法第50條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第56條、第305 條、第55條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 林 燦 都
法 官 柳 章 峰
法 官 黃 怡 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官 蘇 文 熙
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日附錄引用法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000 元以下罰金。家庭暴力防治法第50條第1款
違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣100,000 元以下罰金︰
一 禁止實施家庭暴力行為。