臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1518號
上 訴 人
即 被 告 曾國荃
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度審訴字第2073號，中華民國106年3月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第7030號
、105年度偵字第31657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾國荃持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因肆包（合計驗餘淨重壹點參貳肆伍公克，及外包裝肆個）、甲基安非他命參包（合計驗餘淨重伍拾玖點陸肆參參公克，及外包裝參個）均沒收銷燬之。 事 實
一、曾國荃於民國96年2月5日因施用第一級毒品經原審法院以96 年度毒聲字第158號裁定送觀察勒戒，並於96年5月31日入勒 戒所施以觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於96年7月19 日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為 臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於96年7月19日以96年度 毒偵緝字第280號不起訴處分確定；前揭觀察勒戒執完畢出 所後五年內，又因施用第二級毒品於97年2月15日經原審法 院以97年度簡字第711號判決判處有期徒刑2月，97年3月2日 確定；又先後⑴於97年1月17日因販賣第二級毒品經原審法 院以96年度訴字第2859號判決判處有期徒刑3年10月，上訴 經本院於97年12月23日以97年度上訴字第1709號判決上訴駁 回，98年1月19日確定；⑵於98年9月7日因施用第二級毒品 經原審法院以98年度簡字第6936號判決判處有期徒刑4月， 98年9月28日確定，並於98年7月7日入監接續執行⑴、⑵之 刑期，101年3月15日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為10 2年7月6日；⑶於101年10月22日因施用第二級毒品經原審法 院以101年度易字第2465號判決判處有期徒刑4月，共二罪， 應執行有期徒刑6月，101年11月9日確定，於102年7月11日 因施用第二級毒品經原審法院以102年度簡字第4513號簡易 判決判處有期徒刑4月，102年8月10日確定；前揭假釋經撤 銷，因⑴所示之刑與上述施用第二級毒品經判處有期徒刑2 月確定之刑，於102年10月23日經本院以102年度聲字第3214 號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，須執行殘刑1年2月21 日；並於102年4月1日入監執行假釋殘刑及⑶所示各罪之刑 ，104年3月28日縮短刑期執行完畢出監；⑷於105年7月28日
因施用第二級毒品經原審法院以105年度審訴字第971號判決 判處有期徒刑7月，上訴經本院於105年11月1日以105年度上 訴字第2424號判決上訴駁回確定，於105年8月24日因施用第 二級毒品經原審法院以105年度審簡字第1339號判決判處有 期徒刑5月，105年9月20日確定，上開二罪所處之刑經原審 法院於106年3月23日以106年度聲字第886號裁定應執行有期 徒刑10月確定；又於105年8月31日因施用第二級毒品經原審 法院以105年度簡字第4640號判決判處有期徒刑5月，上訴經 原審法院於106年2月14日以105年度簡上字第1058號判決上 訴駁回確定；於106年2月14日入監接續執行前揭各罪所處之 刑，指揮書執行完畢日期為107年5月16日，現在監執行中。二、曾國荃於104年3月28日縮短刑期執行完畢出監後，猶不知悔 改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得 施用、持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年7月5日晚 間某時許，在新北市三峽區長春藤網咖店內，向真實姓名、 年籍均不詳綽號「阿榮」之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元之價格購得海洛因4包、甲基安非他命3包，以供施用而 持有之，並於同年8月12日凌晨零時許，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，在上址網咖店旁停放之車輛內，自 其持有之上開甲基安非他命3包中，取出部分甲基安非他命 置入玻璃球再燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣於同日凌晨1時55分許新北市政府警察局三峽分局三 峽派出所警員許易軒、許瑞峰騎警用機車執行巡邏勤務行經 新北市三峽區萬壽橋頭時看見騎000-000號重型機車之曾國 荃正在滑手機，遂上前攔下曾國荃，經詢問曾國荃身分證字 號輸入前科查詢機發現曾國荃有毒品前科後，詢問曾國荃有 無攜帶毒品，曾國荃因將上述向「阿榮」購買之海洛因4包 、甲基安非他命3包放在所騎機車置物箱內，一時驚慌就將 機車鑰匙往橋下丟，警員許易軒遂繼續追問，曾國荃在有偵 查犯罪職權之公務員即警員許易軒等人尚不知其持有第二毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有第一級毒品海洛 因等犯行前，自首坦承持有毒品，並電話聯絡其母親帶機車 備用鑰匙前來開啟機車置物箱，將置物箱內之海洛因4包（ 合計驗餘淨重1.3245公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘 淨重59.6433公克，驗前純質淨重54.6782公克）交與警方扣 案，因而查獲上情，而曾國荃經警方採集其尿液送驗呈安非 他命及甲基安非他命陽性反應，並接受裁判。
三、案經曾國荃自首經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北
地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，上訴人即被告曾國荃 於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序、審理時供承不諱（105年8月12日警詢筆錄，105年度毒 偵字第7030號卷第12頁至第16頁，105年8月12日偵查筆錄， 同前偵查卷第46頁、第47頁，106年2月24日原審準備程序筆 錄，原審卷第160頁，106年2月24日原審審判筆錄，原審卷 第168頁，106年6月21日本院準備程序筆錄，本院卷第89頁 至第91頁，106年7月18日本院審判筆錄，本院卷第161頁、 第182頁、第183頁），且據證人許易昇證述甚詳（106年7月 18日本院審判筆錄，本院卷第163頁至第166頁），而經警方 查扣之疑似海洛因白色粉末4包、疑似甲基安非他命白色結 晶體3包經送鑑定結果，白色粉末4包毛重2.4370公克，淨重 1.3250公克，取樣0.0005公克，餘重1.3245公克，均檢出海 洛因成分，而白色結晶體3包，毛重63.3100公克，淨重60.0 200公克，取樣0.3767公克，餘59.6433公克，純度為91.1％ ，純質淨重54.6782公克，此有新北市政府警察局三峽分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲暨扣案物照片 共11張及新北市政府警察局三峽分局105年10月4日新北警峽 刑字第0000000000號函送交通部民用航空局航空醫務中心10 5年 9月29日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書 在卷可稽（同前偵查卷第19頁至第24頁、第27頁至第32頁、 第62頁至第65頁），又被告為警查獲後經採集尿液送驗結果 ，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，亦有新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢 驗科技股份有限公司105年8月24日濫用藥物檢驗報告在卷供 參（同前偵查卷第25頁、第52頁）。足徵被告之自白均與事 實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行，均堪認定 。
㈡又毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1 月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，
始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後， 即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒 及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品 案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定， 有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完 畢後，既已於五年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯 行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾五年，仍非屬毒 品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形， 揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
三、論罪部分
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。再按所謂高度 行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行 為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之 處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品 數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修 訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒 品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品 之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為 供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用 毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行 為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改 認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒 品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒 品之重行為所吸收，方屬允當。
㈡查本案被告持有之第二級毒品純質淨重逾20公克，是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪、同條第1項之持有第一級毒品罪 。其持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不 另論罪。被告以一持有行為同時觸犯上開持有第二級毒品純 質淨重20公克以上、持有第一級毒品二罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重
20公克以上罪處斷。
㈢被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，於104年3月 28日執行完畢撤銷假釋殘刑有期徒刑1年2月21日及施用第二 級毒品經判處之有期徒刑5月、裁定應執行之有期徒刑10月 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查被告因騎機車滑 手機經警攔下開單舉發交通違規，警員許易昇將被告所告知 之身分證字號輸入前科查詢機發現被告有毒品前科，詢問被 告有無攜帶毒品，被告因機車置物箱放有其向「阿榮」購買 之海洛因4包、甲基安非他命3包，一時驚慌就將機車鑰匙往 橋下丟，警員許易軒遂繼續追問，被告向警員許易軒坦承持 有毒品，及電話聯絡其母親帶機車備用鑰匙前來開啟機車置 物箱，起獲海洛因4包（合計驗餘淨重1.3245公克）、甲基 安非他命3包（合計驗餘淨重59.6433公克，驗前純質淨重54 .6782公克），並接受採集其尿液送驗及接受裁判等情，業 經證人許易昇證述在卷（106年7月18日本院審判筆錄，本院 卷第163頁至第166頁），證人許易昇並表示：「（當時你攔 下被告，查被告前科，查出他的有毒品前科時，你還有無其 他情資得知被告持有毒品？）沒有…（被告在你問他有無持 有毒品時，他把鑰匙丟下河裡面，當時你懷疑他有什麼犯罪 行為？）當時查出他有毒品前科，我們問他身上有無違禁品 ，然後被告將鑰匙丟在橋下，當時我就有懷疑，然後我再問 他，他就有坦承…（當時你懷疑他可能有毒品時，是否可以 確定他持有什麼毒品？）不行…」等語（本院卷第165頁、 第166頁），顯然警員許易昇在被告自白前尚無具體跡證足 以懷疑被告涉有前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以及持 有第一級毒品罪之情況證據，被告是在員警知悉其涉嫌前開 各犯行前即已坦承，應認被告就本件被訴持有第二級毒品純 質淨重20公克以上及持有第一級毒品之犯行均符合自首之情 形，為鼓勵被告勇於面對刑責，兼衡其節省訴訟資源之情形 ，爰依刑法第62條前段規定，均予以減輕刑責，並依法先加 後減之。
四、撤銷改判之說明
㈠原審審理結果認被告施用第二級毒品、持有第二級毒品純質 淨重20公克以上及持有第一級毒品等犯行，均事證明確，並 說明被告持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其 上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收
，不另論罪，被告以一持有行為同時觸犯上開持有第二級毒 品純質淨重20公克以上、持有第一級毒品二罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪處斷，及量處有期徒刑1年5月，固非無見 。惟查被告因交通違規為警員許易昇攔下後，警員許易昇在 尚無具體跡證足以懷疑被告涉有前揭持有第二級毒品純質淨 重20公克以及持有第一級毒品罪之前，被告承認持有毒品， 並電話聯絡其母親帶備用之機車鑰匙前來開啟機車置物箱， 將機車置物箱內第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命交與警員扣案，被告是在員警知悉其涉嫌前開各犯行前即 已坦承，應認被告就本件被訴持有第二級毒品純質淨重20公 克以上及持有第一級毒品之犯行均符合自首之情形，原審未 及調查審酌上情，被告上訴意旨復就此主張其有自首，得減 輕其刑，據而指摘原審判決違法不當，為有理由，應由本院 撤銷改判。
㈡爰以為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒 處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制再次施 用第二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能 造成之危害，為供施用而持有扣案之第一級毒品、純質淨重 20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡 ，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難 ，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於 他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨 其高中肄業之智識程度（被告之個人戶籍資料查詢結果，原 審卷第41頁），家庭經濟勉持，且有中風之母親及胞兄需其 扶養照顧之生活狀況（同前偵查卷第11頁、原審卷第169頁 、本院卷第184頁），暨犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀 ，量處有期徒刑8月，以示懲儆。
㈢扣案之海洛因4包（合計驗餘淨重1.3245公克）、甲基安非 他命3包（合計驗餘淨重59.6433公克，驗前純質淨重54.678 2公克），分屬第一級、第二級毒品，包裝袋因與毒品難以 分離或分離需費過鉅，而與毒品同視，不問屬於犯罪行為人 與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣 告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。