臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1481號
上 訴 人
即 被 告 魏宏欽
選任辯護人 方南山律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
104 年度訴字第303 號，中華民國106 年3 月6 日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第1656號、第
3040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪、沒收及定應執行刑部分，均撤銷。
魏宏欽犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年捌月。魏宏欽被訴於103 年7 月2 日販賣第一級毒品罪及103 年7 月24日販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
魏宏欽上開販賣第二級毒品所處有期徒刑及上訴駁回所處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑玖年。
未扣案如附表三編號1 所示之物及如附表三編號2 、3 所示之犯罪所得共新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、魏宏欽明知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，甲基安非 他命並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，依法 不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)魏宏欽基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國103年7月 2 日，由黃威蒼持用搭配門號0000000000號（下稱B 門號） 之行動電話與魏宏欽所持用搭配門號0000000000號（下稱A 門號）之行動電話相互聯繫，雙方於同日下午3 時21分通話 後未久，即相約在桃園縣桃園市（103 年12月25日改制為桃 園市桃園區，下同）宏昌七街100 號瑪駿商務汽車旅館前見 面，由魏宏欽將重量不詳之甲基安非他命1 小包無償轉讓予 黃威蒼施用。
(二)魏宏欽基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於103年7月7 日，由徐秀琴持用搭配門號0000000000號（下稱C 門號）之 行動電話與魏宏欽所持用搭配門號0000000000號（下稱A 門 號）之行動電話相互聯繫，雙方於同日晚間8 時42分通話後 未久，即相約在桃園縣龜山鄉（103 年12月25日改制為桃園 市龜山區，下同）嶺頂廟附近見面，由魏宏欽當場將重量4 公克之第二級毒品甲基安非他命1 小包、以新臺幣（下同）
1 仟8 佰元價格販售交付予徐秀琴，完成毒品交易。(三)魏宏欽基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於103年7月23 日，由徐秀琴持用搭配C 門號之行動電話與魏宏欽所持用搭 配A 門號之行動電話相互聯繫，雙方於同日下午4 時54分通 話後未久，即相約在新北市鶯歌區中湖國小附近見面，由魏 宏欽當場將約1 公克之甲基安非他命1 小包、以1 仟元價格 販售交付予徐秀琴，惟該次僅先向徐秀琴收取200 元而完成 毒品交易。
二、案經桃園縣政府警察局（103 年12月25日改制為桃園市政府 警察局）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：公訴意旨認被告魏宏欽涉嫌於103 年7 月6 日下 午4 時29分許，新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號，以1 仟元對價販賣第二級毒品1 包予潘昱霖之部分，業據原審諭 知無罪，檢察官據此未為上訴，是該部分判決確定，自非本 件審理範圍，核先敘明。
二、證據能力
(一)證人徐秀琴於警詢中之陳述
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人徐秀琴於警詢之陳述，係被告魏宏欽以外之人於審 判外之陳述，經被告爭執其證據能力；又查無刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形， 故依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定 之反面解釋，證人徐秀琴於警詢之證述，不具證據能力。(二)證人黃威蒼、徐秀琴於偵查中之陳述
1、按訊問及詰問證人之詢答方式，不論是使證人為連續陳述之 「敘述式」，抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」 ，訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問，不可空泛其 詞，受訊問或詰問人亦應對該問題為具體的回答，不可籠統 含糊，此觀刑事訴訟法第一佰九十條「訊問證人，得命其就 訊問事項之始末連續陳述」、第一佰六十六條之七第一項「 詰問證人及證人之回答，均應就個別問題具體為之」等規定 甚明。故於偵、審中訊問證人或審判中詰問證人，其訊問或 詰問人如並未針對與主要待證事實有關之證人在警詢之陳述 逐一訊問或詰問證人，而僅包裹式地泛問以：「警詢筆錄是 否實在？」、「你在警察局詢問時所為陳述是否實在？」等 語，即令證人答稱：「實在。」核其問與答均嫌空泛籠統，
則此種概括式訊問或詰問之筆錄，實難謂有何意義可言，該 證人於警詢之陳述殊無可能給予被告有質問或辯明真偽之機 會，自難遽認已轉化為偵查或審判筆錄之供述內容，而得資 引為被告犯罪判斷之依據（最高法院99年度台上字第4875號 判決意旨參照）。查證人黃威蒼、徐秀琴各於103 年12月8 日、103 年12月9 日偵查中經檢察官告以刑事訴訟法第95條 之權利事項後，均以被告身份接受訊問，渠等就被告所涉案 情部分為連續始末陳述；嗣後檢察官另將渠等身份轉換為證 人，復告以刑事訴訟法第180 條、第181 條拒絕證言事由、 具結義務及偽證處罰之規定後，均命渠等為具結，復訊問證 人黃威蒼：「上開所述關於魏宏欽買賣毒品及轉讓毒品部分 是否全部屬實？」證人黃威蒼答稱：「屬實。」檢察官復問 ：「是否願意全部作為證言之內容？」證人黃威蒼答稱：「 願意」（見偵卷第61至62頁）；復訊問證人徐秀琴：「上開 所示關於魏宏欽、大頭購買安非他命之證言是否屬實？」證 人徐秀琴答稱：「屬實。」檢察官復問：「是否願意全部作 為證言之內容？」證人徐秀琴答稱：「願意」（見偵卷第70 頁）。是堪認檢察官將黃威蒼、徐秀琴轉換為證人後，對渠 等所為訊問乃係以包裹式之概括性問題為之，渠等以證人身 份之之回答，亦屬統泛空洞之回答。從而，渠等轉為證人後 之陳述，檢察官所為發問，均過於概括籠統，非具體明確； 渠等所為之應對，亦過於含糊空泛，非屬具體回答，該種問 答難認有證據上之意義。準此，難認有證據能力。 2、次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查 中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察 事務官、司法警察官、司法警察調查中為之陳述，衡諸其等 於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、 「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳 述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失 衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如 與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕 以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不 足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13 次刑事庭會議決議意旨參照）。查證人黃威蒼於103 年12月 8 日具結前、於檢察官偵查中供述跟被告於103 年7 月2 日 為附表一通聯對話後，約在桃園市瑪駿旅館，被告有送我一 小包安非他命（見偵卷第61頁），而於原審審理時具結改證 稱當天我沒有跟被告拿毒品，也沒有另外再跟被告拿甲基安 非他命（見原審卷第183 頁反面）；另證人徐秀琴於103 年
12月9 日具結前、於檢察官偵查中供述103 年7 月7 日我拿 1 仟元跟被告買安非他命；103 年7 月23日我拿200 元跟被 告拿安非他命1 小包（見偵卷第68至69頁），而於原審審理 時改稱103 年7 月7 日在紅寶社區我是拿1 仟8 佰元給被告 ，我有拿到4 克甲基安非他命；103 年7 月23日我電話中稱 一半的一半就是1 克，1 克是1 仟元，我當時跟被告買1 克 甲基安非他命（見原審卷第156 頁正反面）。證人黃威蒼、 徐秀琴於檢察官偵查中以被告身分之供述均與審判中所有不 符，而渠等上開偵查中供述雖未經具結，然參酌檢察官於訊 問前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不 得訊問規定，且筆錄均交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外 部客觀情況觀察，而黃威蒼、徐秀琴亦未爭執該等陳述之任 意性，出於「真意」之信用性獲得確切保障，足認渠等於偵 查中對檢察官所為之陳述應具有較可信之特別情況，又渠等 所供涉及被告販毒之犯罪構成要件事實，為證明被告是否涉 犯本罪所必要，自有證據能力。是被告辯稱渠等此部分陳述 無證據能力，要無可採。
貳、實體部分
一、有罪部分
(一)轉讓甲基安非他命【事實欄一、(一)部分】 訊據被告坦承有事實欄一、(一)之轉讓甲基安非他命予黃威 蒼之犯行，核與證人黃威蒼於偵查中檢察官對之為訊問所為 陳述大致相符，復有如附表一所示通訊監察譯文在卷可憑， 足資補強被告上開自白與客觀事實相符。基上，被告此部分 犯行事證明確，應堪認定。
(二)販賣第二級毒品【事實欄一、(二)、(三)部分】 訊據被告對於其認識徐秀琴、有與徐秀琴為如附表二所示通 訊監察譯文內容之電話通話，雙方並隨後相約見面等情固不 否認，惟否認有何販賣第二級毒品予徐秀琴之犯行。辯稱： 徐秀琴於警詢之證述係不清楚來龍去脈，在警方先提供通訊 監察譯文所為不利被告之陳述，所為陳述有瑕疵，不足作為 補強；證人徐秀琴於原審供述不記得毒品如何取得，又附表 二編號6 所示通訊監察譯文中「一半的一半」，究係指毒品 之價金或重量、該次交易究竟為販賣或轉讓，證人徐秀琴所 述前後不一，多次供陳取得毒品時間、金錢、次數都有出入 ，顯見誠信有疑，所述有瑕疵；況依其所稱之毒品數量、價 金，在毒品交易市場根本不可能買到，被告與徐秀琴交情非 特好，不可能讓徐秀琴賒帳；徐秀琴於警詢時證稱103 年12 月3 日所施用之毒品來自被告，然徐秀琴向被告取得毒品迄 警詢時已逾4 月，不可能尚未施用完畢，是徐秀琴顯急為於
配合員警以求得寬典，其於警詢中所為對被告之指述，乃硬 湊時間、地點、對象之誇大陳述，證人徐秀琴之證述顯不可 信。另徐秀琴供陳自100 年起開始施用毒品，毒品來源尚有 「大頭」之人，是徐秀琴可能有誤記或混淆毒品來源為被告 ；又員警提示通訊監察譯文有強烈誘導，沒有將全部譯文逐 一提示徐秀琴，且譯文內容沒有顯示有關毒品品項之表示， 充其量只能證明被告有與證人徐秀琴見面，不能證明有毒品 交易，且通話中並無交付毒品、或交付何種毒品種類、數量 、價錢等要項之明、暗語，仍有可能係約定交付他物，並非 交付毒品；且本件沒有扣到毒品交易或販毒常備之分裝袋、 杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物足資補強，不 足以認定被告有販毒事實等語。經查：
1、事實欄一、(二）所示103年7月7日販毒部分 (1)證人徐秀琴於偵查中以被告身份受檢察官訊問時供稱：附表 二編號1 至3 通話內容是我跟被告買安非他命，我拿1 仟元 跟他拿1 小包，交易地點在桃園縣龜山鄉迴龍附近的嶺頂廟 ，交易時間在當晚8 點42分後（見偵卷第69頁）；於原審審 理時證稱：C 門號手機是我的，附表二編號1 至3 是我跟被 告講話的內容，附表二編號1 我說「你幫我準備一大個喔」 是指4 克的甲基安非他命，從這個通聯譯文，我可以確定當 天有向被告購買毒品，我是拿1 仟8 佰元給被告，我有拿到 4 克的甲基安非他命，通聯譯文中被告稱「紅寶你知道嗎？ 」被告是指紅寶社區，我是103 年7 月跟被告買過毒品，好 像有2 次，一次在中湖國民中學，一次在紅寶社區，在紅寶 社區好像是拿1 仟8 佰元給被告，被告叫我去紅寶，我就去 紅寶找被告，那是一個社區，在嶺頂廟那裡，我拿了東西就 走，我確定當時是把錢拿給被告，是被告拿毒品給我等語（ 見原審訴字卷第151 頁反面至152 頁、第156 頁反面、第15 3 頁反面、第154 頁反面）。證人徐秀琴於偵查中以被告身 份受檢察官訊問、於原審審理時經具結所為證述，均供證於 103 年7 月7 日有以C 門號手機與被告持用之A 門號手機通 話聯繫購毒，雙方相約晚上8 時42分後在嶺頂廟紅寶社區見 面，其有向被告購得甲基安非他命等情一致，並有上開通訊 監察譯文資為補強。且證人徐秀琴於原審審理時，經具結後 猶證述己取得毒品施用之不利於己犯罪事實，非僅止對被告 為不利陳述，且其經具結，足擔負陳述信憑性，自無甘冒偽 證罪風險故意誣陷被告之虞，是其所為於103 年7 月7 日與 被告電話聯繫後，雙方約見交易甲基安非他命之證述，自堪 採信。
(2)且，觀諸上開通訊監察譯文，證人徐秀琴除與被告相約通話
後隨即碰面外，對話中同時請被告屆時要準備「一大個」， 電話中證人徐秀琴雖未直接明示要向被告購買甲基安非他命 ，然因助長毒品流通之行為當代社會為萬國公罪，各國政府 莫不嚴加查緝毒品交易，為嚴重危害國家社會之重大犯罪， 如經查獲屬實者，多將被懲以重刑，而國家對於此類犯罪偵 查多以施加電話通訊監聽手段，此亦廣為毒販所周知，致欲 為毒品交易行為者，於毒品交易之通話聯繫中，當亟思圖免 罪責、逃避查緝之可行方法，是而對話中將交易客體不直接 稱「毒品」或其特定種類，而以「代號」、「暱稱」、「暗 語」等隱而未顯之稱謂，作為毒品種類之代稱，於毒品交易 實況所在多有，雙方僅需以得特定之金額或數量的溝通方式 互為約定，甚或買賣雙方彼此間已有一定默契，只需約定見 面，或在電話中道出得悉毒品交易有關之訊息，或旋即提出 轉向其他聯繫方式（如網路電話、通訊軟體、網路遊戲聊天 室等），即可以事前約定，或先前交易之種類、數量、金額 ，或以其他聯繫方式或術語，約明交易條件，即可成功完成 毒品交易，以避免因通訊監察內容過於明確，易遭破獲查緝 毒品交易之可能。證人徐秀琴於前揭通話中，囑被告於碰面 時要幫其帶上「一大個」，而此之「一大個」之真意，並據 證人於原審審理中說明係指向被告購買4 公克甲基安非他命 、價格為1 仟8 佰元等語，核與常見毒品交易者為避免遭查 緝，多於電話中使用隱晦用語之特性相符，顯見被告當時與 證人徐秀琴約見之目的，即在交付此「一大個」之物給徐秀 琴；又被告於接受徐秀琴告以要被告準備「一大個」後，被 告對於「一大個」究指為何，通話中毫無隻字片語存有疑義 ，顯係與徐秀琴間已達充分默契，自能對「一大個」係指甲 基安非他命4 公克能夠完全領會、了然於心；且被告還特意 跟徐秀琴再次確認交付毒品之地點在紅寶社區，要徐秀琴再 往上騎一點就可看到被告人在該處，堪認被告當時手上即有 要交付給徐秀琴的甲基安非他命，且於徐秀琴來到紅寶社區 時，隨即交付予徐秀琴完成交易。
(3)至雖證人徐秀琴就當日交易之價金於偵查中稱係以1 仟元跟 被告買1 小包等語（見偵卷第69頁），而於原審審理時另稱 當天交付被告1 仟8 佰元買4 克的甲基安非他命等語（見原 審卷第156 頁反面），證人徐秀琴此部分陳述雖前後稍有歧 異；然按供述證據每因陳述人之認知、記憶、表達能力不同 暨誠實意願、利害關係等因素，而發生前後供述不一或相互 間有所歧異之情形；供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理 事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、 論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之
陳述，非謂其中一有不符，即全部不可採信（最高法院102 年度台上字第4152號判決要旨參照）。查證人徐秀琴於偵、 審就被告販毒有關之構成要件主要事實均證述一致，並有互 核相符之通訊監察譯文在卷可憑，足資補強證人徐秀琴之證 述。而其於偵查中雖證稱係以1 仟元買1 小包毒品云云，然 於原審審理時係證述電話中跟被告說要「一大個」，係指4 公克等語觀之，其於通訊監察譯文所示通話中，猶特意要求 被告屆時碰面要準備「一『大』個」，其特意強調「大」， 顯較諸於一般往昔有所不同，故而此項陳述必有數量或金額 上之特殊性，否則證人徐秀情自無於電話中特意強調「一『 大』個」之必要；而此有關數量或金額之陳述，當時並經被 告默示應允。又證人徐秀琴於原審審理證稱：我記得跟被告 買甲基安非他命有時候用5 佰元，有時1 仟元，有時候2 仟 元，1 仟元大概可以買到1 公克的甲基安非他命，一公克的 甲基安非他命價格是1 仟元，拿多一點會比較便宜，所以4 公克是1 仟8 佰元（見原審卷第154 頁、第151 頁反面、第 152 頁正反面、第156 頁反面至157 頁），由證人徐秀琴慣 習之上開數種購毒金額或數量來看，其於附表二編號1 所示 通話中特意強調要「一『大』個」，當非指較少額之5 佰元 或1 仟元之情形，故該次購毒應以其於原審審理時所述以1 仟8 佰元購得4 公克毒品，核與通訊監察譯文所呈現之客觀 對話內容較為相符，始合常理。至雖該1 仟8 佰元金額尚未 達其所述之一般購毒為2 仟元之金額，然證人徐秀琴於原審 審理時已經清楚說明該次向被告購得1 仟8 佰元之甲基安非 他命，重量係4 公克，且購買數量越多、價格會越便宜，亦 不能遽以證人徐秀琴就各次購毒金額之陳述有些微短小之差 異，即全盤否認其陳述有向被告購毒之真實性。基此，本次 被告以1 仟8 佰元價格販賣4 公克甲基安非他命予徐秀琴， 應堪認定。被告辯稱證人徐秀琴就購毒金額重量等情前後陳 述不一未足採云云，核屬無據。
2、事實欄一、(三)所示103年7月23日販毒部分 (1)證人徐秀琴於於偵查中以被告身份受檢察官訊問時供稱：附 表二編號4 至7 通訊監察譯文是我拿200 元給被告，跟被告 拿安非他命一小包，交易地點在新北市鶯歌區中湖國小附近 ，時間是在下午5 點左右（見偵卷第69頁）；於原審審理時 證稱：C 門號手機是我的，附表二編號4 至7 是我跟被告講 話的內容，由附表二編號4 至7 所示通聯譯文，我跟被告相 約在中湖國民中學，附表二編號6 所示通訊監察譯文中，我 說：「你那邊還有一半嗎？」，被告回：「有」，我又說： 「一半的一半喔」，當時我所指的一半就是4 克的一半，也
就是2 克，所以當時譯文中我所說一半的一半，就是指1 克 ，1 克甲基安非他命是1 仟元，我在警局說一半的一半應是 指重量，就是1 克的甲基安非他命，我確定當時給被告2 佰 元，但1 克的甲基安非他命不只200 元，一克甲基安非他命 是1 仟元，我確實是跟被告買了1 克的甲基安非他命。我有 用5 佰元或1 仟元價格向被告購買毒品，但如果買毒品時身 上錢不夠，我會先給被告2 佰或3 佰元，不夠的部分我下次 才會補給被告，103 年7 月23日這通電話我在警局說是拿2 佰元給被告，就是如果原本要拿5 佰元的貨，但因為錢不夠 ，所以我才先拿2 佰元或3 佰元給被告，然後我有錢再給被 告，被告給我的貨，一定超過2 佰或3 佰元，之後我再補錢 給被告，我在警局說一半的一半應是指甲基安非他命的重量 ，（見原審卷第151 頁反面至152 頁、第156 反面至157 頁 、第154 頁）。且經原審審判長當庭提示證人徐秀琴有關被 告於原審準備程序供稱是因看徐秀琴難過，就把自己身上剩 下的0.3 、0.4 公克無償分給徐秀琴之供述筆錄，審判長並 詢問證人徐秀琴實情是否如被告準備程序所述；證人徐秀琴 觀覽上開筆錄後，其一開始雖答稱：「是」，惟隨即表明願 說實話，明白駁斥被告所稱無償轉讓0.3 、0.4 公克毒品之 事非實在，並證述當時確實跟被告購買1 克的甲基安非他命 （見原審卷第157 頁）。經核證人徐秀琴就其103 年7 月23 日向被告購買甲基安非他命之時間、交付地點、所購買係甲 基安非他命等與販賣第二級毒品構成要件有關之重要事項， 其證述之內容前後大概一致，並無重大歧異；衡酌且參證人 徐秀琴與被告彼此間關係普通，無仇怨嫌隙，證人徐秀琴都 稱呼被告為「大哥」，此並據證人徐秀琴原審審理證述明確 （見原審卷第154 頁反面），證人徐秀琴既與被告素無怨隙 ，於偵查中檢察官訊問時與原審審理時所為陳述大致相符， 且原審審理時之陳述並經具結，尚有刑法偽證罪之刑責擔保 其證言之憑信性，尚無跡證認證人徐秀琴有何有憑空設詞誣 陷被告之情事；且證人徐秀琴雖於偵查中稱：當時係交付被 告2 佰元，向被告拿取一包甲基安非他命等語，僅堪認其當 時實際交付被告之價款為200 元；至就雙方就該次購毒約定 成交之價額若幾，證人徐秀琴業於原審審理已清楚說明：當 時係向被告以1 仟元買1 公克毒品，因其當時身上只有2 佰 元現金，故僅先交付該2 佰元給被告，嗣後再補足價款等語 ，衡情亦與常情未違。況參以甲基安非他命1 公克毒品，於 市場上一般販售行情，絕非僅只區區2 佰元，此為本院審理 此類案件職權上所知悉之事項；被告與證人徐秀琴並無仇怨 ，況證人徐秀琴前於同年7 月7 日更曾向被告購毒過，是於
其所攜現金不足時，被告允以先收取2 佰元，待日後補足餘 款8 佰元等情，亦非絕無可能，此價額與毒品市場交易販售 行情亦較相合。是證人徐秀琴於原審審理時證述購毒價金1 仟元，其當時僅先支付2 佰元給被告等語，堪認與事實相符 ，自得採憑。
(2)再觀諸附表二編號4至7所示通訊監察譯文，被告與徐秀琴通 話後隨即相約碰面，徐秀琴同時詢問被告有無「一半」，於 被告表示：「有」之後，徐秀琴隨即向被告表示要「一半的 一半」，經被告允諾：「好」，是徐秀琴於附表二編號4 至 7 通話中囑被告於碰面時要帶上「一半的一半」，此之「一 半的一半」業據證人徐秀琴於原審審理中說明：係指向被告 購買價格1 仟元之1 公克甲基安非他命等語，核與常見毒品 交易者為避免查緝而於通話中使用隱晦用語之犯罪特徵相符 ，是雖該通話中徐秀琴雖未直接言明要向被告購買甲基安非 他命，然顯已與被告間已達某種默契，雙方以術語暗話約明 毒品交易條件，已經意思表示合致、可得進行毒品交易。且 參被告與徐秀琴間前於103 年7 月7 日已有甲基安非他命交 易，業如前述，顯見被告當時與證人徐秀琴約見之目的即在 交付譯文中所謂「一半的一半」之物給徐秀琴，而被告於接 受徐秀琴告以要被告準備「一半的一半」的相關訊息後，對 此「一半的一半」究係何指，被告毫無疑義，顯係雙方對此 已有共識，亦即被告對此「一半的一半」係指甲基安非他命 1 公克之認知與徐秀琴合致無誤，堪認被告當時有要交付給 徐秀琴的「一半的一半」即1 公克的甲基安非他命之意，且 於與徐秀琴見面時即實際交付上開毒品予徐秀琴無誤。被告 辯稱通訊監察譯文中「一半的一半」，究係指毒品價金或重 量、該次交易究竟為販賣或轉讓，徐秀琴所述前後不一，多 次供陳取得毒品時間、金錢、次數都有出入云云，顯屬無稽 。
(3)被告辯稱證人徐秀琴就毒品價金、重量、交易次數、時間、 交易詳情前後陳述不一，無可採信云云。惟按，證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，尤關於行為動機、 手段、方法及結果等細節方面，證人之陳述，有時因理解、 記憶及描述能力等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕 疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙者，仍非不得予以 採信，法院本得依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信（最高法院105 年度台上字第 973 號判決意旨參照）。證人徐秀琴上述證詞針對本案重要 之基本事實即103 年7 月23日以1 仟元與被告成交第二級毒 品甲基安非他命1 公克，惟當天僅先支付200 元給被告之陳
述，前後脈絡一致，所證堪可採信，業經認定如前。縱其就 價金當天係先行支付200 元，其餘不足部分係後補等情節， 於偵查中未予清楚敘明，惟其於原審審理時已說明明白，況 且1 公克之甲基安非他命以交易市場言，亦非僅值200 元， 是證人徐秀琴於原審審理證述103 年7 月23日該次向被告購 買毒品價金為1 仟元，當天先支付200 元之證述與事理相符 ，堪為憑採；又其於原審審理時證稱103 年7 月跟被告買過 2 次，一次在中湖國小，一次在紅寶社區（見原審卷第153 頁反面），亦核與本院認定被告販賣甲基安非他命予徐秀琴 次數為2 次相符，是縱證人徐秀琴前後證述稍有出入，或偵 查中未得有機會明確說明分次給付款項之細節詳情，然其於 原審審理時已證述翔實，無礙其有關本案基本事實陳述之一 致性，自難遽論其所言均無足採。
3、被告其餘之辯解
(1)被告辯稱證人徐秀琴於警詢、偵訊時證稱其購買毒品之來源 不一、證人徐秀琴就如事實欄一、（二）所示毒品交易之金 額與重量、如事實欄一、（三）所示毒品交易之通訊監察譯 文中所稱「一半的一半」之意義，於警詢及原審審理時所述 不一、警詢時員警係片面提示通訊監察譯文誘導證人陳述等 節，以指摘證人徐秀琴證詞之憑信性云云。惟證人徐秀琴於 警詢之證詞，如事實欄一、（二）、（三）所示販賣甲基安 非他命之部分，均不具證據能力，業如前述（如理由欄證據 能力部分），本院並未憑證人徐秀琴於警詢之證詞而為對被 告為不利之認定。又就被告如事實欄一、（二）、（三）所 示各次販賣甲基安非他命之價金及毒品重量部分，經本院認 定以事實欄一、（二）為以1 仟8 佰元販賣4 公克，事實欄 一、（三）為以1 仟元販賣1 公克，惟當天僅先實際收取20 0 元，其餘800 元尚未交付，均經本院論述如前；況證人徐 秀琴就其於如事實欄一、（二）、（三）所示時間、地點， 有向被告購買甲基安非他命此一重要事項，於偵訊及原審審 理時所述均相同，亦與通訊監察譯文之內容相符，業如前述 ，尚不能以證人徐秀琴證詞有些微歧異之處，逕然否認其全 部證詞之可信度。是被告上開所辯不可採。
(2)被告辯稱證人徐秀琴就如事實欄一、(三)所示犯行究為買賣 或轉讓，於原審審理時所述亦前後不一，而認證人徐秀琴所 述不可信云云（見原審卷第218 頁）。惟查，證人徐秀琴於 原審審理時先已證稱：103 年7 月23日之通訊監察譯文是其 與被告之對話內容，其於偵訊時證稱有向被告購買甲基安非 他命均為實在等語（見原審卷第152 頁），嗣經於原審審理 時審判長詢問：「被告於本院準備程序時稱，你去找他時他
身上剩下0.3 、0.4 公克的甲基安非他命，你問被告能不能 分一半給你，他看你難過就直接分一半給你，算送給你吃， 是否如此？」，證人徐秀琴先答稱：「是。」，旋又改稱： 「好啦，我講實話，沒有這件事，我確實是跟被告買了1 克 的甲基安非他命。」等語（見原審卷第157 頁），足見證人 徐秀琴係因聽聞被告辯稱有於如事實欄一、（三）所示時間 、地點轉讓甲基安非他命給徐秀琴後，萌生配合被告之辯詞 ，而先為肯定之答覆，然隨即自覺不應為虛偽陳述，而改證 稱其確實有向被告購買甲基安非他命等真實之陳述，自不能 憑此認定證人徐秀琴於偵訊及原審審理時證稱其於如事實欄 一、( 三) 所示時間、地點有向被告購買甲基安非他命之證 詞內容為不可信。
(3)被告辯稱本件未扣到毒品、與毒品交易有關相關之物或現金 等物，無法證明被告販賣事實等語。惟查本件被告2 次與徐 秀琴之甲基安非他命交易僅4 公克、1 公克，約定成交價格 僅1 仟8 佰元、1 仟元（該次僅實際支付200 元），量少價 微，除非被告為職業賣家、持有數量較大之毒品或經常從事 販毒行為，始較有可能扣得如毒品甲基安非他命、分裝袋、 杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）等物，惟於零星少量 之小額販毒情節，前揭物品未必為販毒行為所必需，自難期 查扣到類此物品；且本件非當場查獲販毒行為，係透過如附 表所示通訊監察循線查獲，是故未扣得毒品、與毒品交易有 關相關之物或販毒價金，仍無解本院就被告2 次販毒予徐秀 琴之如上認定。被告此部分所辯，要難據為有利之認定。 (4)至被告辯稱與徐秀琴交情非特好，不可能讓徐秀琴賒帳；徐 秀琴供陳自100 年起開始施用毒品，毒品來源尚有「大頭」 之人，是可能有誤記或混淆毒品來源為被告；徐秀琴於警詢 時證稱103 年12月3 日所施用之毒品來自被告，然徐秀琴向 被告取得毒品迄警詢時已逾4 月，不可能尚未施用完畢；徐 秀琴顯急為於配合員警以求得寬典，其於警詢中所為對被告 之指述，乃硬湊時間、地點、對象之誇大陳述云云，均屬臆 測，無足可採。
4、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每 次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動 ，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同 價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販 入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底 ，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此
即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政 府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡 有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年 度台上字第3995號、101 年度台上字第3406號等判決意旨參 照）。本件被告為智識正常之成年人，且曾有施用毒品之前 科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，是其對於甲基安非他 命係第二級毒品，價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之 甚稔，而被告與證人徐秀琴並非至親，亦非摯友，苟無利潤 可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦罹於重刑風險而僅以購 入價格更行轉售毒品之理，復查無反證足認其確另基於某種 非圖利本意之關係所為，是被告上開販賣甲基安非他命犯行 ，主觀上具有營利之意圖無訛。
5、至被告聲請勘驗證人黃威蒼警詢筆錄及傳喚證人徐秀琴（見 本院卷第92頁），查證人黃威蒼警詢中之陳述，未據本院採 為認定犯罪之憑據，又證人徐秀琴於原審審理時已到庭作證 ，且本案事證已明，均應再行調查之必要，併此敘明。 6、綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，殊無足採。此部 分事證明確，被告於103 年7 月7 日、103 年7 月23日販賣 第二級毒品甲基安非他命予徐秀琴各1 次之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
(三)論罪
1、被告行為後，藥事法第83條業於104 年12月2 日修正公布， 並於104 年12月4 日生效施行。修正前藥事法第83條第1 項 原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；修正後藥事法 第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」 ，比較修正前後之規定，修正後之藥事法第83條第1 項將得 併科之罰金刑由500 萬元以下提高為5,000 萬元以下，是以 修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定論 處。
2、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 款所規定
之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁 藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」，修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」， 從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成 年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第 8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優 先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高 法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98 年度台上字第6962號、98年度台上字第295 號判決意旨參照