臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1459號
上 訴 人
即 被 告 楊木得
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
105年度審訴字第329號，中華民國106年4月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1858號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊木得持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、3所示之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只），沒收銷燬；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號2、4之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只）、吸食器壹組、玻璃球壹顆，均沒收，甲基安非他命貳包併銷燬之。 犯罪事實
楊木得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，不得持有，竟於民國104年6月初某日向 翁雪芬購買甲基安非他命2包（即扣押物品編號①白色微黃結 晶、③白色結晶；警方初驗毛重各為4.41公克、8.17公克；經 鑑定結果，其中③驗前淨重7.4160公克；因扣案①、②之毒品 於分類時混同，驗前扣案①、②總淨重21.4310公克），在其 臺北市內湖區之住居處持有之；復另行起意，於同年7月23日 19時許，在臺北市○○○路0段○○○○○○000號房間內，向 翁雪芬購買甲基安非他命2包（即扣押物品編號②白色微黃結 晶、④白色透明結晶；警方初驗毛重各為14.9公克、22.12公 克；經鑑定，其中④驗前淨重21.4510公克，驗前純質淨重 21.4295公克；因①、②於分類時混同，驗前總淨重21.4310公 克，驗前純質總淨重21.4096公克），而持有純質淨重20公克 以上之甲基安非他命，並於同年8月18日10時，在臺北市南京 東路5段雅柏汽車旅館內，自其第2次所購之甲基安非他命取少 量，置入玻璃球燒烤吸食霧化氣體方式施用1次。嗣於同日15 時許，楊木得與翁雪芬相約在臺北市○○區○○路0段00號麗 車坊汽車精品百貨時，為警當場查獲並扣得其前述2次購入後 仍繼續持有之如附表所示甲基安非他命4包、其所有供施用甲 基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1顆。
案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判 外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人 於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明 異議（本院卷第56-58頁、第118-121頁）。本院審酌本案證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明 顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至 非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證 據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力 。
認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊木得於警詢、偵查、原 審及本院自承不諱，復有下述證據可佐，堪可認定： 1.被告為警查獲時採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物 檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表可稽（毒偵字卷第62、65頁）。 2.扣案之吸食器、玻璃球。
3.扣自被告經警編號①②③④之結晶體4包，警方初驗其毛重 分別為4.41公克、14.09公克、8.17公克、22.12公克，此有 新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單可 徵（毒偵字卷第24、25、28頁）。經將該4包結晶體送交通 部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗，因編 號①②均為白色微黃結晶，鑑驗時將該2包歸為同份，該2包 總淨重21.4310公克，取樣0.0560公克鑑驗，驗餘總凈重21. 3750公克，鑑驗結果含甲基安非他命成分，純度99.9%，驗 前純質總淨重21.4096公克；編號③為白色結晶，淨重7.416 0公克，取樣0.0521公克鑑驗，驗餘淨重7.3639公克，鑑驗 結果含甲基安非他命成分，純度99.9%，驗前純質淨重7.408 6公克；編號④為白色透明結晶，驗前淨重21.4510公克，取 樣0.0456公克鑑驗，驗餘總凈重21.4054公克，鑑驗結果含 甲基安非他命成分，純度99.9%，驗前純質淨重21.4295公克 等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年12月1日航藥 鑑字第00000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局汐止分 局105年12月19日新北警汐刑字第1053349421號函、交通部 民用航空局航空醫務中心106年2月2日航醫字第1060060091 號函在卷可參（毒偵字卷第76-77頁、原審卷第65-67頁）。 ㈡次查被告於104年6月初向翁雪芬購買之毒品為警方編號①③ ，編號②④之毒品則為104年7月23日購買，此據被告供述在 卷（毒偵卷第43頁、本院卷第123頁）。交通部民用航空局
航空醫務中心鑑定時，因編號①②均為白色微黃結晶，故將 該2包混同秤重、鑑定，鑑定書因而未能明確認定編號①②2 包毒品純質淨重各為多少。然對照前述警方查獲時初驗編號 ①②之毛重分別為4.41公克、14.09公克，可知編號①之毛 重占編號①②總毛重約23.8%【4.41/（4.41＋14.09）】， 推估編號①純質總重量約為5.095公克【即編號①②純質總 淨重21.4096公克×23.8%】，加計編號③之純質淨重7.3639 公克，未達20公克以上，堪認被告第1次購買而持有之甲基 安非他命數量，未超過純質淨重20公克以上。至第2次購買 之編號②④毒品，因編號④純質淨重已達21.4295公克，再 加計編號②之毒品，足認該次購買持有之毒品純質淨重為20 公克以上。又被告有多次毒品前科，此有本院被告前案紀錄 表可參，復自承向翁雪芬買約10次之安非他命（毒偵卷第13 頁），被告對毒品之數量及純度，應有相當之掌握及認識， 是其應知104年7月23日購買而持有之毒品純質淨重已達20公 克以上。從而，被告之自白應與事實相符，堪可採信。至辯 護人雖以：被告因該4包甲基安非他命品質不佳，因而於104 年8月18日與翁雪芬約在查獲地換貨，惟上開鑑定結果卻認 純度達99%，顯有可疑，聲請再送其他機關鑑定純度云云。 惟查被告於104年6月初及同年7月23日即已分別購得扣案之4 包甲基安非他命，理應購入不久即驗其品質，豈會直至104 年8月18日始發現品質不佳，要換貨？被告所辯顯不符常情 ，難以採信。次查交通部民用航空局航空醫務中心為檢察官 及法院所指定毒品鑑驗專業機構之一，其鑑驗結果當具相當 可信性，又該醫務中心使用作為本件鑑定之氣相層析質譜儀 法，乃實務上用來確認尿液中毒品有無偽陽性反應之檢驗方 法，以此方式確認毒品之純度，自具可信性。是辯護人請求 再為鑑定，核無必要，附此敘明。
㈢本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠核被告：
1.104年6月初某日向翁雪芬購買扣押物品編號①③純質淨重未 達20公克之甲基安非他命而持有之犯行，係犯毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。依前述，並無證據 證明被告此次購買持有之甲基安非他命達純質淨重20公克以 上，自難認成立起訴書認定之毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，惟因起訴之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴 法條。
2.103年7月23日向翁雪芬購買扣押物品編號②④，純質淨重20 公克以上之甲基安非他命而持有之犯行，係犯同條例第11條
第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於持 有編號②④純質淨重20公克以上甲基安非他命行為繼續中， 雖有施用甲基安非他命之行為，因持有之數量，已逾毒品危 害防制條例第11條第4項規定之加重情形，其不法內涵，顯 非施用毒品前後零星持有所得涵蓋，故施用之行為，應吸收 於持有數量超過而加重之行為，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時間不同，應分論併罰 。
㈢刑之加重減輕：
1.被告前因施用毒品，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第 1461號判處有期徒刑4月、同法院100年度審簡字第1362號判 處有期徒刑3月，嗣並經同院101年度聲字第406號定應執行 有期徒刑5月確定，於101年5月16日易科罰金執行完畢，此 有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，於 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.查被告始終否認編號①③之毒品是104年6月20日所買，而供 稱係104年6月初所買（參毒偵卷第11、43頁、本院卷第123 頁）。又依被告供稱其先後向翁雪芬買過10次甲基安非他命 等語（毒偵卷第13頁），及卷內並無證據證明編號①③之毒 品是何時購買，是僅能依被告供述認定上開編號①③之毒品 係被告於104年6月初購買。次查警方查獲被告時，雖亦扣得 其104年6月初購買而持有之上開編號①③毒品，且警於監聽 翁雪芬電話過程中，依其2人104年6月20日、7月19日及7月 23日之通話內容，雖合理懷疑被告有向翁雪芬購買甲基安非 他命（參毒偵卷第16-2 1頁之通訊監察譯文可參）。惟依警 方掌握之上開事證，僅能合理懷疑被告可能分別於104年6月 20日、7月19日及7月23日購入毒品而持有之，無從發覺被告 於104年6月初購入編號①③之毒品。再若被告未供述編號① ③之毒品與編號②④之毒品其是不同時間購入，依警方掌握 上開事證，僅能認定被告同時持有上開4包毒品而成立一持 有毒品罪，尚難認定被告另成立104年6月初起之持有編號① ③毒品罪。再參以自首乃在獎勵行為人悔改認過，並使刑事 追訴機關節省人力與物力，易於偵明犯罪事實真相之立法目 的。則被告於偵查機關未發覺其另於104年6月初購入編號① ③毒品而持有第二級毒品犯行前，向警方供承上開犯行，並 接受裁判，符合自首之要件。是就被告此部分之犯行，爰依 刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。 3.再依證人即本案承辦警員陳耀堃證稱：因另案監聽游文賢電 話，發現翁雪芬幫游文賢購買大量毒品，因此另向臺灣士林
地方法院聲請監聽翁雪芬之電話，在監聽翁雪芬電話期間得 知被告向翁雪芬購買毒品。被告與翁雪芬104年6月20日通話 時提及用以代表安非他命的術語「好的」，所以我認為他們 要交易安非他命，經過1個月對翁雪芬電話的監聽，我們發 現翁雪芬經常打電話給被告詢問被告要不要購買安非他命， 104年7月23日被告與翁雪芬又約在雅柏汽車旅館見面，我們 認為他們要交易安非他命。所以查獲被告後，我所擬請支援 員警蘇靖堯詢問被告之問題，才會特別提示翁雪芬與被告間 104年7月23日通訊監察譯文，104年8月18日逮捕被告之前， 警方已合理懷疑被告向翁雪芬購買安非他命等語（本院卷第 114-117頁），且104年8月19日查獲被告後，於警詢時，警 方提示被告與翁雪芬104年7月23日間之通訊監察譯文，並詢 問被告該談話之內容為何意等情，亦有該日調查筆錄可徵（ 毒偵卷第8-14頁），且經本院調取臺灣士林地方法院104年 度聲監字第342號、104年聲監續字第302號及104年聲監續字 第355號卷核閱無誤。依上，足認警方於被告供述其104年7 月23日是向翁雪芬購買編號②④毒品前，業已合理懷疑被告 之毒品購自翁雪芬，並非因被告供述而查獲。本件自無毒品 危害防制條例第17條第1項之適用，辯護人認被告104年7月 23日購入而持有編號②④之毒品有該條項之適用，自有未洽 。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴被告持有編號①③毒品罪部分，符合自首規定，原審疏未 論及，自有未洽。另原審認被告該次犯行，犯毒品危害防制 條例第11條第2項之罪，非檢察官起訴之同條第4項之罪，惟 未變更起訴法條。⑵又被告持有編號②④毒品，係犯毒品危 害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪，自應明確認定持有之毒品達純質淨重20公克以上 之事實及理由，惟原審判決事實及理由欄未予認定，自有未 合。⑶又編號①②之毒品驗餘總淨重為21.3750公克，原審 誤為21.3751公克；編號③之毒品驗餘淨重為7.3639公克， 原審誤為7.4086公克，均有未洽。被告上訴主張其持有編號 ②④毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑之適用雖有未洽，惟其上訴主張持有編號①③毒品罪 符合自首，及原審判決未認定其持有毒品純質淨重20公克以 上之事實等語，則有理由，且原審復有前述可議之處，自應 由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告2次犯行持有甲基安非他命之數量，及持有毒品 潛在危害社會治安及國民健康，且被告曾施用毒品經緩起訴
及判決處刑，此有本院被告前案紀錄表可參，足見被告戒毒 意志不堅，輕忽毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟 念被告犯後坦承，及其專科畢業之教育程度、家境中產之經 濟狀況（參毒偵卷第6頁）等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算 標準。
㈢按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年 7月1日施行；刑法施行法於105年6月22日修正公布第10條之 3；另毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正，亦 自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施 行法第10條之3第2項則規定：「一百零五年七月一日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」。依上，本件沒收，105年7月1日修正刑法施行後，新修 正毒品危害防制條例有特別規定者，依刑法第11條但書規定 採特別法優於普通法之原則，自應優先適用新修正毒品危害 防制條例之規定，僅於該條例未規定者，始適用裁判時刑法 之規定。扣案之甲基安非他命4包，為違禁物，應依新修毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告對應犯罪 項下宣告沒收銷燬；其包裝於鑑驗後仍包覆而有微量毒品殘 留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定併沒收銷燬之。至於 送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收 銷燬之必要。另吸食器1組、玻璃球1顆，係被告所有供施用 甲基安非他命所用之物，應依修正後刑法第38條第2項前段 規定於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 陳勇松
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當
事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
┌───┬──────┬──────┬────────────┐
│扣押物│品項 │警方初驗毛重│鑑定結果 │
│品編號│ │ │ │
├───┼──────┼──────┼────────────┤
│ 1 │白色微黃結晶│4.41公克 │1、2於分類時混同 │
│ │ │ │驗前總淨重：21.4310公克 │
│ │ │ │驗餘總淨重：21.3750公克 │
├───┼──────┼──────┤純度99.9% │
│ 2 │白色微黃結晶│14.9公克 │ │
├───┼──────┼──────┼────────────┤
│ 3 │白色結晶 │8.17公克 │驗前淨重：7.4160公克 │
│ │ │ │驗餘淨重：7.3639公克 │
│ │ │ │純度99.9% │
├───┼──────┼──────┼────────────┤
│ 4 │白色透明結晶│22.12公克 │驗前淨重：21.4510公克 │
│ │ │ │驗餘淨重：21.4054公克 │
│ │ │ │純度99.9% │
└───┴──────┴──────┴────────────┘