臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1452號
上 訴 人
即 被 告 黃智鴻
選任辯護人 林志輝律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
105 年度訴字第238 號，中華民國106 年3 月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度少連偵字第38號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 至3 及編號4 沒收部分均撤銷。黃智鴻被訴犯附表所示販賣第三級毒品罪部分均無罪。其餘上訴駁回。
扣案之第三級毒品愷他命（驗餘純質淨重合計貳拾捌點參陸貳伍公克）併同難以析離之包裝袋捌只、三星牌手機壹支，均沒收。未扣案之不詳門號SIM 卡壹張，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃智鴻成年人與少年朱○晨（真實姓名、年籍均詳卷，所涉 販毒部分，業經原審法院少年法庭判處罪刑）均明知愷他命 係為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級 毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，黃智鴻與少年朱○晨基 於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃智鴻以通信 軟體微信及其所有之三星廠牌手機搭配不詳門號之SIM 卡， 聯絡姓名年籍不詳某成年人，雙方議定在翡翠灣福華飯店附 近碰面，由黃智鴻以新臺幣（下同）6 千元價格、販賣愷他 命8 小包予該成年人；黃智鴻遂與少年朱○晨於104 年8 月 13日（原審於事實欄誤植為16日）晚間6 時20分許，搭乘不 知情之吳正仁所駕駛之131-3C營業小客車，前往新北市萬里 區台二線、玉田路口之翡翠灣福華飯店附近下車，欲交付第 三級毒品愷他命8 小包予該真實姓名不詳成年人，適新北市 政府警察局金山分局員警在場，見渠等形跡可疑，向前盤查 ，經徵得同意後執行搜索，扣得黃智鴻本次欲交易之愷他命 8 包（純質淨重合計28.3625 公克）及其所有供聯繫販賣愷 他命所用之三星廠牌手機1 支（搭配未扣案之不詳門號SIM 卡），致販賣第三級毒品未遂，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
(一)證人即少年朱○晨於偵查中之證述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據（最高法院100 年度台上字第2235號判決參照），是 爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院 始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第65 2 號判決意旨參照）。查少年朱○晨係90年5 月生，於104 年9 月22日接受檢察官偵訊時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第 186 條第1 項第1 款規定，本不得令具結，檢察官乃當庭告 以應據實陳述（見少連偵卷第59頁），其後少年朱○晨以證 人身分於檢察官面前完整、連續陳述親身經歷，核其筆錄製 作過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述 概係出於少年朱○晨之真意；而檢察官於偵查程序取得之供 述證據，其過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性；被告及其辯護人復未釋明 少年朱○晨於偵查中之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開 說明，少年朱○晨於偵查中向檢察官所為之證述應有證據能 力。此外，少年朱○晨業經原審於106 年2 月22日傳喚到庭 證述（少年朱○晨於原審作證時，仍未滿16歲，不得令其具 結，但已告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減），並經檢 察官、被告及其辯護人行交互詰問，賦予被告行使反對詰問 權之機會（見原審卷二第34至37頁反面），且於原審、本院 審理期日就上開證據提示予檢察官、被告及其辯護人表示意 見、辯論，業已踐行保障被告對少年朱○晨之正當詰問權， 應認少年朱○晨於偵查中所為證述，已經完足調查，本案中 引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，前開證人少年朱○晨於偵查中之證 述，自有證據能力。被告否認上開證據之證據能力，自屬無 據。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1
項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見 本院卷第85至86頁），於本院審理中經逐一提示上開證據， 於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時 之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。貳、實體方面
一、有罪部分
(一)訊據被告固不否認有於如事實欄所示時、地，與少年朱○晨 共同抵達福華飯店附近，扣案愷他命8 包及行動電話為其所 有，惟否認有販賣第三級毒品犯行。辯稱：當時是要去購買 毒品，並非去販賣毒品，扣案愷他命8 包是於如事實欄所示 時、地，以6 千元價格向不詳買家購得之，我之前於警詢、 偵查中檢察官訊問及原審法院羈押訊問時，係受詐欺，故坦 承販賣第三級毒品，是因希望獲得交保等語。經查： 1、證人即共犯少年朱○晨於偵查中證稱：被警方查獲當天，被 告傳微信跟我約在撞球間的廣場見面，被告帶我坐上計程車 ，在車上我看到被告拿幾包K 他命，放在後座座位中間置物 箱，我問被告要去那裡，被告說等一下到了就知道了，後來 被告跟司機說在這邊停，之後警察就來了，我們就被抓了（ 見少連偵卷第59頁反面）；於原審審理時證稱：我在撞球館 跟被告認識，當時我是升國三的暑假，被告在我還沒陪他去 賣毒品時，有問說我的年紀幾歲；我跟被告去賣毒品被告是 打電話給我，偵查中檢察官問我「你陪黃智鴻去時已經知道 他是要賣毒品？」，我回答「是，我知道，但我不瞭解事情 的嚴重性才會跟他一起去。」，「第2 次我跟他賣我才知道 」，我當時的陳述為實在，被告說被查獲的這次是要以6 千 元賣出扣案毒品8 包給買家，所說的數量跟金額是正確的， 被告會用微信密我，不是用LINE，叫我陪他一起去，去完回 到撞球館，被告會給我200 、300 元吃飯（見原審卷二第34 頁至35頁反面、第36頁反面至37頁）等語明確。再者，被告 與少年朱○晨同為汐止地區居民，在撞球館認識，彼此關係 良好，並無仇怨利害關係，算是好朋友等情，業據被告於本 院準備程序供陳無訛（見本院卷第84頁），況少年朱○晨所 為上開不利於被告之證述，亦屬不利於己之陳述，少年因此 並經檢察官訴追、法院判處罪刑，此有臺灣士林地方法院檢 察署105 年少偵字第7 號起訴書、臺灣士林地方法院106 年 少訴字第1 號判決在卷可憑（見本院彌封袋）。少年朱○晨 於本案既為不利被告之證述，然依其陳述亦陷己於罪，而非 卸責予被告，衡諸常情，當不至有意以不實陳述誣陷被告，
其證述應無虛妄之疑慮，是少年朱○晨前開證述應屬信實。 2、被告於原審104 年8 月14日為羈押審理訊問時，即自白：我 承認於104 年8 月13日18時20分在新北市萬里區台二線、玉 田路口翡翠灣福華飯店附近，以6 千元價格販賣重量約20公 克的愷他命予姓名不詳之某成年人，我是用微信與他聯絡（ 見原審聲羈卷第7 至8 頁）；於104 年9 月22日偵查中檢察 官訊問時，供陳：我被警方逮捕當天也是要去賣K 他命，扣 案愷他命都是我的，對於販賣愷他命未遂我認罪（見少連偵 卷第60頁反面）；於原審105 年7 月23日訊問時供稱：我承 認有起訴書附表所載販賣毒品之事實，起訴書附表所載時間 、地點、價格等事項均正確（見原審卷一第78頁反面至第79 頁）；於原審106 年1 月4 日訊問時供承：如事實欄所示我 販賣愷他命未遂部分，有此事實（見原審卷一第190 頁反面 ）；於原審106 年1 月13日準備程序時供陳：我承認有如事 實欄所示之犯罪，當天我是接獲要交易毒品的電話，我依約 前往約定地點，還沒有碰到買毒品的人，就先被警察查獲， 這次少年朱○晨有跟我一起去，我原先搭計程車是要去找我 女朋友，但途中接到要買毒品的人之電話後，我就打電話給 朱○晨說我要去找人，請他帶棒球棍，接到朱○晨後，朱○ 晨問我為何要帶棒球棍，我告訴他因為我去要交東西，怕東 西被搶，所以才請他帶棒球棍，之後我請計程車司機把車子 開到福華飯店附近，打算要去交愷他命（見原審卷二第9 頁 ）；於原審106 年2 月22日審理時供陳：如事實欄所示之販 賣未遂這次，我本來是要帶扣案的8 包毒品去，欲以6 千元 賣給買家，但就被抓到了（見原審卷二第36頁反面）。被告 於前開歷次供述，均自白有為如事實欄所示販賣第三級毒品 愷他命未遂犯行。又被告之自白與上開證人即少年朱○晨所 述相符。此外，復有於案發現場查扣經鑑驗確含愷他命成分 之毒品8 包（純質淨重合計28.3625 公克），此有交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（見少連偵卷第 68至68頁反面），足認被告之自白與事實相符，自為可採。 至被告雖於上訴本院後改稱警詢、偵查、原審羈押審理時之 訊問及原審訊問時之自白，均係為求得交保之不實自白云云 ，即無可採。
3、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須 以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自 白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充 分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪 ，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪
事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件除被告與少年共犯 前開供述、證述外，並有扣案毒品8 包資為本件販毒未遂之 補強證據，足以佐證被告及少年共犯朱○晨之自白真實性。 是被告辯稱係買毒品、非販賣毒品，又本件欠缺補強云云， 均未可採。
4、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決 意旨參照）。次按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出 售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行 情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即 便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並 能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始 否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外， 尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般 民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡 情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。經 查，被告於106 年2 月22日審理時供稱：每次販賣愷他命可 以獲利約1 、200 元等情（見原審卷二第37頁反面），佐以 如前認定，證人朱○晨每次與被告共同販賣愷他命亦可獲得 約2 、300 元，再參以前述常情，足見被告主觀上確有營利 之意圖甚明。
5、綜上，堪認被告任意性自白與事實相符，被告所辯為事後卸 責飾詞，未足可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應 依法論科。
(二)論罪
1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 販賣第三級毒品未遂罪。被告持有純質淨重20公克以上之第 三級毒品，進而著手販賣，其持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
2、按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
」兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明 文。經查，被告係83年11月11日出生，於行為時為已滿20歲 之成年人，而少年朱○晨（90年間出生）於行為時則係14歲 以上未滿18歲之少年；被告於本院準備程序中自陳：我跟少 年朱○晨在撞球館認識，當時少年就讀汐止樟樹國中，少年 曾穿過校服到撞球館，本案查獲時少年大概是讀國一或國二 等語（見本院卷第84頁），顯見被告與少年共犯本件販毒犯 行時，被告明知少年為未滿18歲之人。是被告成年人與少年 朱○晨共犯如事實欄所示販毒未遂犯行，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。 3、被告已著手於販賣行為之實施，惟未至售出即為警查獲，其 犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之 刑度減輕之。
4、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第 7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要 旨參照）。據前所述，被告迭於偵查及原審審理時，就如事 實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行自白過，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。
5、被告有上開之刑之加重、減輕情形，應依法先加後減之。(三)沒收
1、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰， 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第 三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正 公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定
應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當 理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克 者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或 持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之 物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重 20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（按即新修正刑 法第38條第1 項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字 第727 號判決意旨參照）。
2、扣案含愷他命成分之毒品8 包（毛重達39.937公克，其中1 包純度為91% ，另7 包純度為77.3% ，純質淨重為28.3625 公克），均屬違禁物，均應依現行刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收之。至包裝上開第三級毒品之包裝袋8 個，雖用以 包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，然已無從「完全 」與毒品析離，亦應視為毒品本身，而同依上開規定，與毒 品併予宣告沒收。
3、扣案之三星手機1 支，係被告所有供其犯如前述有罪部分之 販賣第三級毒品所用之物，已據被告供陳在卷，爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；另被告持以犯如 事實欄所示販賣第三級毒品未遂罪之不詳門號SIM 卡1 張， 屬供本案犯罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明已經滅失 ，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另參照最高法院現行一 致之見解，沒收、追徵應就各人所分得者為之，又所謂各人 「所分得」，係指各人「有事實上處分權限」者（最高法院 104 年台上字第3937號判決意旨參照），既少年共犯朱○晨 未持有該SIM 卡，非為有事實上處分權限者，自不併對少年
朱○晨諭知追徵，附此敘明。
4、另扣案被告所持有、與本案無涉之含有第三級毒品【N-（1- 氨基-3- 甲基-1- 羰基丁烷-2- 基）-1- （環己基甲基）-1 H-吲唑-3- 羧醯胺】之灰綠色混合物2 罐、吸食管1 支、00 00000000號SIM 卡1 張），係被告所有；無證據顯示與本件 販毒有關，是不諭知沒收。
(四)駁回上訴之說明
原審詳查審理，以被告犯行罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、 25條第2 項之規定，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命，使 人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則 引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩 序實有相當程度之危害，惟未至販出而未遂；復參佐被告自 陳高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況為小康及渠等販賣毒 品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤， 且於偵查及原審審判中均自白犯罪而未飾詞推諉等一切情狀 ，量處有期徒刑1 年10月，原審認事用法，俱無違誤，量刑 亦屬妥適。被告就上開有罪部分猶執前詞上訴指稱原判決不 當，尚無可取。是就此部分被告上訴為無理由，應予駁回。(五)沒收撤銷改判之說明：
1、上開有罪部分，原審諭知之沒收為不當【本件沒收宣告詳如 上述貳、一、(三)】，理由如下：
(1)刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行 時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫 奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增 訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新 定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參照），其出 發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立 法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。 又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲 請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事 訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37 參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑 部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明 為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。 而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割 ，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字
第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分 提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在 與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部 分應認係有關係之部分，視為亦已上訴。另按沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項 定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、第38條之1 雖於 104 年12月17日分別經修正及增訂，並自105 年7 月1 日施 行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。基此 ，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收 之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷原 判決有所違誤之沒收宣告，另行諭知適法之沒收。 (2)扣案愷他命8 包為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣 告沒收；原審適用毒品危害防制條例第18條第1 項後段諭知 沒收，顯有違誤。
(3)未扣案之SIM 卡部分，為被告所有用以犯如事實欄所示犯行 之物；少年朱○晨對未曾持用該SIM 卡，對該SIM 卡顯無事 實上處分權限，無從為連帶沒收之對象。原審諭知被告應與 少年朱○晨連帶沒收SIM 卡部分，亦有未當。 2、原判決就沒收部分既有不當，被告上訴為有理由，自應由本 院另為適法之沒收諭知。
二、無罪部分
(一)公訴意旨略以：被告黃智鴻明知K 他命為毒品危害防制條例 所列之第三級毒品，不得販賣，仍分別基於販賣第三級毒品 K 他命以營利之犯意，與少年朱○晨基於販賣K 他命之犯意 聯絡，於附表所示之時、地，為附表所示之行為，因認被告 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加 重其刑。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院
為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。(三)公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，主要係以被告之 自白、少年朱○晨之證述、扣案毒品及毒品鑑定書為據。訊 據被告固不否認有於附表編號1 至3 所示之時、地，獨自或 與少年朱○晨共同前往附表所示處所，惟否認有何販賣第三 級毒品之犯行。辯稱：當時都是要去購買毒品、並非去販賣 毒品，其於警詢、偵查及原審羈押訊問、原審訊問時不實自 白販賣第三級毒品，是希望獲得交保等語。經查： 1、按「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴 訟法第一百五十六條第二項定有明文。而刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大 體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他 共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不 利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他 共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠 統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙 方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯 罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之 自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬 自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他 必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被 告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有 補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據， 殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自 白犯罪事實之補強證據（最高法院105 年度台上字第1625號 判決意旨參照）。
2、被告雖於偵查、原審羈押訊問、原審訊問、準備程序及審理 時，各坦承有如附表所示販賣第三級毒品之犯行（見少連偵 卷第60頁正反面、原審聲羈卷第7 頁反面至第8 頁、原審卷 一第78頁反面至第79頁、第190 頁反面、原審卷二第9 頁、 原審卷二第36頁正反面），惟查：
(1)附表編號1 部分：
①查證人朱○晨於104 年9 月22日偵查中證稱：104 年暑假時 我與被告至林森北路販賣第三級毒品愷他命，我並不知道被 告是去販賣愷他命，被告騎車在我去，我在摩托車那邊等被
告，之後過5 分鐘被告才回到摩托車這邊，當時我不知道被 告去做什麼，我是第二次跟被告到新莊國小去販賣愷他命時 ，才知道被告是去販賣愷他命等語（見少連偵卷第59頁）； 於106 年2 月22日原審審理時證稱：第一次跟被告去的時候 ，我不知道被告是去販賣愷他命，我只是跟在被告後面，被 告拿東西給誰我也不知道，我只是在後面滑手機，後來被告 跟我說走了，我們才離開等語（見原審卷二第35頁）。依證 人朱○晨上開所述，雖於附表編號1 所示時、地，少年朱○ 晨有與被告一同前往，然少年朱○晨事前並不知被告前往該 處之目的為何，於事中亦未見聞被告到該處係從事何事，自 難僅憑少年朱○晨陪同被告前往，即遽認少年為販毒共犯。 此外，復查無其他積極證據可資證明少年朱○晨與被告共同 為附表編號1 之販毒犯行，是就附表編號1 部分，尚難認少 年朱○晨為共犯。
②所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，其若祇針對部分構成要件事實，尚非不可，但必須具有 某程度之質量或份量，即補強證據與自白相互印證，在客觀 上可獲普遍之認同，得以佐證自白之犯罪非屬虛構，具有相 當程度真實性，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。然由 實體觀，少年朱○晨上開證述，僅可證明其與被告一同前往 ，況抵達林森北路後，被告短暫離開一段時間，針對被告究 竟前往面會何人、從事何事、交付何物、是否有販賣毒品予 他人之犯行等節，由少年朱○晨之證詞未可查悉。被告於本 院否認此部分犯行，是雖被告前開偵查、原審之自白，惟少 年朱○晨前揭證述之質量、份量均尚未達足以佐證被告販毒 自白之真實性，進而得到本件犯罪之確信，從而，少年朱○ 晨上開證述實體上難認足以資為補強被告之自白。 (2)附表編號2 、3 之部分：
查證人即少年朱○晨於警詢、偵查中證稱：從被告於附表編 號2 所示時、地賣毒品該次開始，我就知道被告販毒，該次 是在新北市三重區自強路上麥當勞附近，我在摩托車那邊把 風等被告，被告戴安全帽往附近走，過5 分鐘回來，附表編 號3 那次是在新莊的國小旁，被告跟一名男子在橋下交易， 我看到被告拿K 他命給別人（見少連偵卷第14頁、第59頁正 反面）。證人即少年朱○晨既證述如附表編號2 、3 所示時 、地，其知被告販毒，並與被告一同前往販賣毒品予他人， 且其負責把風等語，是對被告言，證人即少年朱○晨上開證 述應以共犯自白視之，是應審究有無足資補強之證據。查卷 附新北市政府警察局搜索筆錄、新北市政府警察局金山分局 同意搜索切結書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局金
山分局扣押物品目錄表、新北市政府警察局金山分局扣押物 品收據/ 無應扣押之物證明書、新北市政府警察局金山分局 104 年12月30日新北警金刑字第1043361416號函附交通部民 用航空局航空醫務中心104 年11月13日航藥鑑字第10411274 號及第00000000Q 號毒品鑑定書各1 份、查獲現場及毒品之 照片（見少連偵卷第20至26頁、第66至68頁反面、第34至38 頁）等件，係被告上開有罪部分於104 年8 月13日被查獲當 時之犯罪現場、搜索扣押之結果及扣案毒品暨鑑定結果，尚 與附表編號2 、3 被訴犯行無涉；又證人吳正仁於警詢時證 述其駕駛計程車負載被告與少年（見少連偵卷第16至18頁） ，亦僅針對前開有罪部分而為證述；至扣案三星手機雖係被 告於前開有罪部分犯行被查獲時為警所查扣，又被告於原審 審理時供陳：附表編號3 之犯行是以扣案三星手機聯繫，但 其內的門號並沒有用來聯絡買賣毒品等語（見原審卷二第39 頁），是就被告被訴附表編號3 之部分，亦僅扣得手機1 只 ，惟未查得任何使用之門號SIM 卡、以該手機進行通訊之對 話紀錄、相關通訊基地台位置或其他以該手機進行販毒有關 之事證，亦未查獲何等與販毒有關，如：毒品、秤重工具、 帳冊、分裝器具等證物，是雖僅扣案手機一只，亦不足為被 告有販毒行為之補強證據。
(3)至卷附通訊軟體通話內容（見少連偵卷第38頁反面至39頁） ，雖證人朱○晨於原審審理時證稱這些對話是我和被告以LI NE通訊軟體通話之內容，左邊是我，右邊是被告，被告說： 「那個人有回你嗎」，我說：「沒啊」，被告說：「恩恩」 ，我回說：「這次幾克阿」，然後被告用LINE語音通話聯繫 ，然說我說：「100 」、「只有我們賣？」、「這次是多少 」、「5 克一樣1800？」，被告再用LINE語音通話，我說： 「5 克一樣1800？」，接著被告用LINE語音通話，我說：「 好的」、「我們全部賣掉賺多少」、「我們自己分的錢？」 ，被告再用LINE語音通話，後來被告又說：「忠孝東路大安 路口」，上述對話我對於被告賣愷他命是知情的，我知道被 告要去賣愷他命（見原審卷二第36頁）。惟查，上開通訊對 話雖未顯示日期，惟通訊畫面顯示為週一、週二、週三，惟 無法證明通話時間為附表編號1 至3 所示被告被訴毒品交易 時間，是該通訊對話無足為不利被告之認定。
(四)綜前，附表編號1 被訴部分，少年朱○晨上開證述實體上難 認足以資為補強被告之自白。至附表編號2 、3 部分，前開 書證、物證、通訊對話內容及證人吳正仁之證述實與少年朱 ○晨就附表被訴事實所為之自白並無關聯，無從為補強證據 。此外，復查無其他證據足資證明被告有如附表被訴販賣第
三級毒品之事實，是本案無足夠之補強證據證明被告如附表 被訴行為足認該當販賣第三級毒品犯行，基於「罪疑利歸被 告」原則，就附表被訴部分，屬不能證明犯罪，自不得為有 罪之認定，應為無罪諭知。
(五)撤銷改判之說明
原審以被告有原判決其附表編號1 至3 所示販賣第三級毒品 犯行，事證明確，予以論罪科刑；惟原審未察被告就原判決 其附表編號1 至3 被訴之販毒犯行，為不能證明，均應諭知 無罪，尚有未恰。原審既有上開違誤，且無可維持，被告就 附表被訴部分提起上訴，為有理由，自應由本院就附表所示 部分撤銷改判無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 吳維雅