臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1328號
上 訴 人
即 被 告 吳政霖
選任辯護人 方南山律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
105 年度訴字第1295號，中華民國106 年4 月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20285 、21
210 、24055 號、105 年度毒偵字第6071號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號一、二（均為販賣第二級毒品）、三（持有第二級毒品）之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。吳政霖犯如附表一編號一、二、三「宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一、二、三「宣告刑及沒收」欄所示之主刑及沒收之諭知。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分，不得易科罰金部分所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年；得易科罰金部分所宣告之有期徒刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳政霖（綽號「阿雄」、「雄哥」）前於民國93年間因施用 毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第889 號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以93年度 毒聲字第1111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年2 月25日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改 制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第 140 號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第12號判 決判處有期徒刑7 月確定。另因施用毒品案件，經原審法院 以103 年度簡字第2619號判決判處有期徒刑4 月確定，於10 3 年12月24日易科罰金執行完畢。
二、詎吳政霖猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項之第一級毒品，甲基安非他命、大麻、4-甲氧基安 非他命（下稱PMA ）則為同條例第2 條第2 項之第二級毒品 ，依法均不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為： ㈠吳政霖基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於105 年5 月1 日下午2 時36分許，先由劉明哲以000000 0000號行動電話與吳政霖持用之0000000000號行動電話聯繫 ，達成交易甲基安非他命之合意後，吳政霖即於同日下午3
時7 分至下午4 時1 分許間，在新北市新莊區中正路與明志 路交接處附近之某民宅內，以新臺幣（下同）1 萬2,000 元 之價格，將重量1 兩（37.5公克）之甲基安非他命販賣交付 予劉明哲，嗣後劉明哲僅匯付5,500 元予吳政霖，尚賒欠6, 500 元未付。
㈡吳政霖另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於105 年5 月4 日晚間某時許，在新北市樹林區中正路 某處，以1 萬3,000 元之價格，將重量1 兩（37.5公克）之 甲基安非他命販賣交付予胡晉誠，惟胡晉誠未交付任何價金 ，而賒欠吳政霖1 萬3,000 元。
㈢吳政霖基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及PMA 之犯 意，於105 年6 月下旬，在新北市板橋區四川路附近，向身 份不詳綽號「阿鴻」之成年男子取得如附表二編號3 至7 所 示之甲基安非他命1 包（淨重0.9900公克）、大麻1 包（淨 重0.09公克）及含有PMA 成分之紅色粉末1 袋（淨重2.2690 公克）、咖啡包1 包（淨重10.7700 公克）、紅色圓形錠劑 9 顆（淨重2.6580公克），無故持有之。 ㈣吳政霖基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年7 月1 日上午某時 許，在桃園市八德區某處，向身分不詳綽號「國基」之成年 男子購入純質淨重10公克以上數量不詳之第一級毒品海洛因 及純質淨重20公克以上數量不詳之第二級毒品甲基安非他命 而一併持有之。復於105 年7 月3 日中午12時許，基於施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命單一犯意，在 其位於新北市○○區○○街00巷0 號2 樓住所內，自購得之 上開海洛因及甲基安非他命取出1 次施用量置於玻璃球內點 火燒烤，以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於同日下午2 時45分 許，在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得剩 餘如附表二編號1 、2 所示之海洛因2 包（淨重20.31 公克 、純質淨重約13.01 公克）、甲基安非他命5 包（淨重110. 84公克，純質淨重約101.97公克）而悉上情（詳後述）。三、吳政霖於103 年4 、5 月間某日，在新北市林口區文化一路 附近，以3 萬元之價格，向身分不詳綽號「阿宏」之成年男 子，購買改造手槍1 枝、制式子彈25顆及非制式子彈16顆、 土造金屬槍管1 支而持有之。嗣於104 年6 月24日下午2 時 15分許，吳政霖攜帶其中具有殺傷力之改造手槍1 枝、非制 式子彈12顆、土造金屬槍管1 支，在桃園市龜山區忠義路2 段489 巷口為警攔檢查獲，吳政霖此部分所犯未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪，經臺灣桃園地方法院於
105 年1 月28日以104 年度訴字第838 號判決判處有期徒刑 3 年6 月，併科罰金5 萬元，並於同年3 月2 日確定在案。 詎吳政霖明知具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟 於前案宣示判決後開始，繼續非法持有前案未及查獲如附表 三所示具有殺傷力之制式子彈24顆、非制式子彈4 顆（另含 不具殺傷力子彈1 顆共29顆）而持有之。
四、經警就吳政霖所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，於105 年7 月3 日下午2 時30分許，持原審法院核發 之搜索票前往吳政霖位於新北市○○區○○街00巷0 號2 樓 之住處執行搜索，吳政霖嗣於同日下午2 時45分許帶同員警 至桃園市○○區○○路0 段000 號之1 其使用車牌號碼000- 0000號自用小客車之停放處，在有偵查犯罪職權之員警尚未 發覺其持有扣案如附表三所示之子彈前，向員警自首，並引 導警員拆下該車兩側車門扶手以查扣上開子彈而報繳之，警 方並於車內扣得如附表二編號1 至10所示之毒品、器具。五、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。又毒品危 害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行 ，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序，從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯 ，經依法執行觀察、勒戒、強制戒治或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效
，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議、98年度台非字第211 號、99年度台非字 第277 號、101 年度台非字第296 號判決要旨參照）。本案 被告有犯罪事實欄所載施用毒品之情形，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，被告於所受觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋 放後5 年內，已再犯施用毒品犯行，本案被告施用毒品犯行 已屬三犯以上，非屬「5 年後再犯」，應依法逕予追訴處罰 ，檢察官就被告施用毒品犯行部分提起公訴，核屬適法。二、證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、 偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務 之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，均有證據能力。
㈡按「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場；蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。 本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人均表示沒有意見，同意有證 據能力（見本院卷第122 頁），迄於言詞辯論終結均未聲明 異議，本院審酌下述所引證據資料製作時情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實欄二、㈠、㈢、㈣及事實欄三所示之犯罪事實，迭 據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見 105 年度偵字第20285 號卷〈下稱105 偵20285 卷〉第8-9 、20、102-104 頁、原審卷第86-90 、140-143 頁、本院卷 第122 、264 、362 頁）；而事實欄二、㈡所示之犯罪事實 ，亦據被告於原審及本案審理中自白在卷（見原審卷第8788 、140 頁、本院卷第122 、264 、362 頁）。並有下述證據 足佐：
㈠關於事實欄二、㈠（即被告販賣毒品甲基安非他命予劉明哲 ）部分：
除被告自白外，核與證人即購毒者劉明哲於偵查中證述情節 相符（見105 偵20285 卷第111 頁）；並有原審法院105 年 度聲監字第599 號通訊監察書、被告所持用之門號00000000 00號行動電話與劉明哲聯繫之通訊監察譯文在卷可佐（見10 5 年度偵字第24055 號卷〈下稱105 偵24055 卷〉第6-7 、 117 頁）。
㈡關於事實欄二、㈡（即被告販賣毒品甲基安非他命予胡晉誠 ）部分：
除被告自白外，核與證人即購毒者胡晉誠於偵查中證述情節 相符（見105 偵20285 卷第133-134 頁）。 ㈢關於事實欄二、㈢（即被告持有第二級毒品）部分： 除被告自白外，並有扣案黃色煙草1 包，檢出第二級毒品大 麻成分（驗餘淨重0.07公克、淨重0.09公克、空包裝重0.23 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月3 日調 科壹字第10523015900 號鑑定書（見105 偵20285 卷第140 頁）存卷可憑。扣案紅色粉末1 包，檢出第二級毒品PMA 成 分（驗餘淨重2.2484公克、實稱毛重2.5070公克、淨重2.26 90公克、取樣0.0206公克鑑驗用罄），有交通部民用航空局 航空醫務中心105 年8 月22日航藥鑑字第0000000 號鑑定書 存卷可憑（見105 偵20285 卷第159 頁）。扣案淡黃色粉末 1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，（驗餘淨重0.98 98公克、實稱毛重1.2280公克、淨重0.9900公克、取樣0.00 02公克鑑驗用罄），有交通部民用航空局航空醫務中心105 年8 月22日航藥鑑字第0000000 號鑑定書在卷可徵（見105 偵20285 卷第159 頁）。
㈣關於事實欄二、㈣（即被告持有第一級毒品純質淨重10公克 以上、第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命）部分：
除被告自白外，且被告於上述時間為警查獲後所採集之尿液 ，經送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新 北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月21日濫用藥物檢驗報 告附卷可參（見105 年度毒偵字第6071卷〈下稱105 毒偵60 71卷〉第25、50頁）。而扣案粉塊狀檢品1 包，經送鑑定結 果，檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重17.38 公克、淨 重17.41 公克、空包裝重0.88公克，純度74.74%，純質淨重 13.01 公克）及白色粉末檢品1 包，亦檢出微量第一級毒品 海洛因成分（驗餘淨重2.84公克、淨重2.90公克、空包裝重
0.63公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月3 日調科壹字第10523015910 號鑑定書存卷足憑。扣案白色晶 體5 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重110. 77公克、取樣0.07公克鑑驗、驗前淨重110.84公克，純度92 % ，驗前總純質淨重101.97公克），有內政部警政署刑事警 察局105 年7 月20日刑鑑字第1050064222號鑑定書在卷可佐 （見105 偵20285 卷第158 頁）。
㈤關於事實欄三（即被告持有具有殺傷力子彈）部分： 除被告自白外，並有本件扣案如附表三所示之子彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑子彈29顆，鑑定結 果：①24顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣8 顆試射：7 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷 力。②1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡 ，經試射，可擊發，認具殺傷力。③4 顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣 1 顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局105 年8 月15日 刑鑑字第1050064537號鑑定書在卷可按（見105 偵20285 卷 第141-142 頁）存卷足憑。
㈥此外，復有原審法院105 年度聲搜字第1508號搜索票、新北 市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物照片24張等存卷可按（見105 偵24055 卷第14頁、105 偵20285 卷第25-31 、33-44 頁），暨附表二編號1 至10所 示之毒品、器具、編號11所示之行動電話、附表三所示之子 彈扣案可佐。被告之任意性自白，既有上開證據可佐，堪信 與事實相符，足以採信。
二、被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有營利意圖， 茲論述如下：
查我國法令對販賣毒品者科以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑風險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公 然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易 增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為一智識正常 之成年人，亦坦承自身有吸食毒品之習（見105 偵20285 卷
第20頁），故對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之 犯罪行為當知之甚稔，而被告與購毒者劉明哲、胡晉誠並無 特殊私人情誼，且被告亦親自交付甲基安非他命予劉明哲、 胡晉誠，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從 中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品 之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與上述2 人 交易毒品之理？況被告亦供稱：我販賣如事實欄二㈠、㈡所 示之毒品予劉明哲、胡晉誠，獲利分別為1000元、2000元等 語（見原審卷第140-141 頁），是以，被告如事實欄二㈠、 ㈡所示各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上有營利之意圖 灼明。
三、論罪科刑
㈠犯罪事實二㈠、㈡（販賣第二級毒品）部分
①按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34 5 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。…。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付 而定（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。 ②被告如犯罪事實二、㈠所示販賣毒品行為雖僅收得部分款項 、如犯罪事實二、㈡部分則未收得任何款項，然依上說明， 被告既均已交付毒品予買家，仍無礙其販賣毒品既遂罪之成 立。核被告就犯罪事實二㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣如犯罪 事實二㈠、㈡所示第二級毒品甲基安非他命前而持有該毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡犯罪事實二、㈢（持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及PM A ）部分
核被告就犯罪事實二、㈢所為，係犯同條例第11條第2 項之 持有第二級毒品。被告基於持有第二級毒品犯意，同時持有 大麻、甲基安非他命及PMA 三種毒品，既均同屬於第二級毒 品，所觸犯者仍屬同一罪名（即毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪），並無一行為而觸犯數罪名之情 形，無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用（最高法院96 年度台上字第6708號判決要旨參照）。
㈢犯罪事實二、㈣（持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第 二級毒品純質淨重20公克以上）部分
①按單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之低度行
為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟98年5 月20日 修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依其 持有數量之多寡而分別規定其刑罰，顯見立法乃係有意以持 有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並 據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是以當持有 毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法 內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用 而一次購入，由於該行為不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋 ，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應 本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以 上毒品之行為屬高度行為而吸收施用毒品行為，或逕認施用 毒品之輕行為為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方 屬允當（最高法院106 年度台上字第1277號判決要旨參照） 。
②核被告就犯罪事實二、㈣所為，係犯同條例第11條第3 項之 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第一級、第二級 毒品之低度行為則應分別為其持有第一級毒品純質淨重10公 克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告向不詳身分「國基」之成年男子購得如 犯罪事實二、㈣所示之海洛因、甲基安非他命，以一持有行 為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重 持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。又公訴意旨認 被告如犯罪事實二、㈣所示之犯行，僅係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，然 檢察官於原審已出具補充理由書更正起訴法條為毒品危害防 制條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（見原 審卷第110-113 頁），自毋庸變更起訴法條。而本院於審理 中，已就上開法條諭知（見本院卷第118 、306 、345 頁） ，並請被告、辯護人一併防禦及辯論，無礙其防禦權之行使 。
㈣犯罪事實三（未經許可持有子彈）部分
①按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有槍、彈，罪已成立，但其犯罪之完結須繼續至持 有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為 之繼續，而非犯罪狀態之繼續（最高法院88年度台上字第70 12號判決要旨參照）。另同一持有槍枝、子彈之行為若經判 決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有
原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力 所及，仍應予以訴究（最高法院97年度台上字第4178號判決 要旨參照）。查被告前於104 年6 月24日下午2 時15分許， 攜帶改造手槍1 枝、非制式子彈12顆、土造金屬槍管1 支， 在桃園市龜山區忠義路2 段489 巷口為警攔檢查獲，被告此 部分所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等罪， 最後事實審為臺灣桃園地方法院，經該院於105 年1 月28日 以104 年度訴字第838 號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科 罰金5 萬元，於同年3 月2 日確定等情，有該案判決書（見 原審卷第96-104頁）、本院被告前案紀錄表在卷足憑。而本 案查獲之如附表三所示具有殺傷力子彈28顆（含不具殺傷力 子彈1 顆，合計29顆，業經檢察官於原審當庭更正之），雖 與前案查獲之槍彈均係被告於103 年4 、5 月間所同時持有 ，本為同一案件。惟持有之繼續，係行為之繼續，非犯罪狀 態之繼續，是被告於前案最後事實審法院判決之105 年1 月 28日以後，仍繼續持有前案未被查獲之子彈，依上開說明， 即非前案法院所得審判，而為該前案判決之既判力所不及， 本院自得加以審理。
②核被告就犯罪事實三所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4 項未經許可持有子彈罪。其未經許可持有具有殺傷 力之子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立 ，至其持有行為終了時，僅論以一罪。
㈤被告所犯前揭販賣第二級毒品（共2 罪）、持有第二級毒品 、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可持有子彈 等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥刑之加重及減輕：
①累犯
被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均係為累犯，除其中法定 本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
②被告販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一 般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承
認，亦屬自白。…又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有 罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告 ，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連 續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑 事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定 ，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字 第3692號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實二㈠所示販賣 第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，自應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告就犯罪 事實二㈡所示之販賣第二級毒品犯行，亦於原審及本院審理 時均坦承不諱，業如前述，勾稽被告於警詢之筆錄內容，承 辦員警僅提示105 年5 月2 日、同年月6 日之監聽譯文詢問 被告有無販賣毒品予胡晉誠，並未明確詢問被告本件經起訴 之於同年月4 日販賣毒品犯行部分（見105 偵20285 卷第11 -12 頁），又檢察官亦未就被告販賣甲基安非他命予胡晉誠 之相關犯罪事實詢問被告（見105 偵20285 卷第101-105 頁 ），應認被告於偵查中就此部分並無答辯或自白之機會，依 上開說明，被告就犯罪事實二、㈡所示犯行亦應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，依法減輕其刑。又被告上開 犯罪事實二㈠、㈡各次犯行，均應依法先加（法定本刑無期 徒刑部分除外）而後減之。
③關於自首部分
⑴未經許可持有子彈犯行，有自首並報繳其所持有之子彈之適 用
按自首減刑之設，乃在期犯罪事實早日發覺，俾節省訴訟資 源，並避免累及無辜，如犯罪之人在犯罪未發覺前，已向該 管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，即符自首之條件。 證人即新北市政府警察局樹林分局員警侯信宇於原審及本院
審理中證稱：本件警方係因被告涉嫌販賣毒品甲基安非他命 而聲請對被告上線監聽，於監聽過程亦聽到「小姐」等海洛 因代號，故即以查緝毒品及相關證物為由向原審法院聲請核 發搜索票，而警方前往搜索時並不知悉被告另持有子彈等違 禁物，且搜索時亦告知被告係要搜毒品，警方一開始在被告 住處並沒有搜到毒品，是被告帶警方至其停放小客車之處， 經被告告知毒品、子彈等違禁品藏放位置，警方始為查獲等 語（見原審卷第131-135 頁、本院卷第346-350 ），顯見被 告係在警方尚未發覺其持有本件子彈前，即主動供承該自小 客車內置有本件子彈乙事，且引導警方找出上開子彈，並為 警當場查扣，復於稍後隨同員警返回分局製作警詢筆錄時亦 坦言：子彈都是我的，是自已交給警方的等語（見105 偵20 285 卷第9 頁），係已表明其犯罪事實，並接受裁判，亦即 被告係主動自首並報繳其所持有之子彈，爰依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段規定（該規定乃屬刑法第62條自 首之特別規定，最高法院92年度台上字第422 號判決要旨參 照），就被告如事實欄三所示犯行減輕其刑（依法得減至三 分之二），爰依法先加而後減之。
⑵被告就犯罪事實二、㈢、㈣犯行，無自首減輕其刑規定之適 用
1.被告及辯護人均辯稱：本案搜索票記載的搜索範圍除了被告 樹林的住居所外，雖也包含所使用的車輛，但被告所使用車 輛並非固定停放在其住處附近，是停在桃園市○○區○○路 000 號之1 的旁邊，關於持有甲基安非他命純質淨重超過20 公克部分及施用毒品部分，並非搜索票所記載司法警察偵查 之範圍，且從警詢筆錄看起來，也是被告主動供稱施用及持 用毒品放置處所，被告就犯罪事實二㈣犯行，符合自首減刑 規定云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其 刑，刑法第62條前段固有明文。惟所謂『自首』，係以對於 未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及 犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。又所謂 『發覺』，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（ 最高法院106 年度台上字第705 號判決要旨參照）。本件查 獲被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純 質淨重20公克以上及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命部分，經警查獲過程，業據證人即查獲本案員警 侯信宇於原審證稱：當初有查獲另一位毒品的人犯，他有供 出上游，有情資懷疑被告有販賣毒品，我們就根據查獲毒品 人犯供述的筆錄去聲請監聽票，上線監聽被告，有監聽到他
們講述毒品代號，確認被告有在販賣毒品才聲請搜索票，10 5 年7 月3 日有持搜索票搜索被告位於新北市○○區○○街 00巷0 號2 樓住處，搜索票上記載的事由是查緝毒品案件， 我們一開始持搜索票前往搜索時，有告知被告要搜索毒品， 也問他有無其他違禁品，他說他有毒品，但沒有說出毒品種 類，就說在那裡，當天查獲的東西是在被告所開的小客車上 查獲，他有承認查獲的東西是他的，過程是我們問他東西在 哪邊，他說東西鎖在車門的扶手內，必需用工具才能打開， 我們就拿螺絲起子拆開扶手發現扣案的東西，當時我們問被 告所稱的「東西」是指毒品及相關證物等語（見原審卷第13 0-134 頁）；復於本院審理時證稱：當時聲請搜索票的搜索 處所是被告位於樹林區三福街26巷2 號2 樓住處，搜索物件 包括被告使用車輛等，當時被告使用車輛的車號我們知道， 也大概知道停放的位置是在桃園市龜山區迴龍和新北市樹林 區附近大排溝那邊，因為在搜索前我們有持續一個星期在附 近找被告的車子，停在那邊大概知道的位置，搜索當天（即 105 年7 月3 日）我們去被告他家附近的彩券行上廁所，剛 好看到被告，坐在彩券行裡面，我們就上前搭話；我們在彩 券行看到被告，感覺他萎靡不振，依照我們辦案經驗判斷， 可以確定他那時有施用毒品，可看出被告眼睛沒有精神，且 之前從監聽當中知道被告持有及販賣毒品；施用的部份也大 概知道，因為監聽過程中被告可以好幾天不睡覺，突然好幾 天在睡覺，這是施用毒品的徵兆等語（見本院卷第346 -350 頁），並有原審法院核發搜索票、通訊監察書、監聽譯文在 卷可佐（見105 偵24055 卷第6-13、14、87-93 、117 -121 頁），依侯信宇證述、監聽譯文及查獲經過以觀，足認警方 已因監聽及搜索前蒐證，已有確切之根據得為合理之可疑被 告此部分犯行，堪認警方已發覺被告此部分犯罪，至被告嗣 向警方指出毒品確切藏放位置及坦認施用毒品，僅屬自白犯 行，與自首之要件不符，被告及辯護人此部分所稱，容有誤 會。
2.被告及辯護人復辯稱：警方係對被告涉嫌販賣第二級毒品安 非他命實施搜索，並未懷疑被告持有第二級毒品PMA 等毒品 ，被告主動告知警方，其小客車上尚有甲基安非他命、大麻 、PMA ，被告犯罪事實二㈢犯行，符自首要件云云。惟按刑 法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之 機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而行為一罪 之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯 罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪 已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被
發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符 ，自不得適用自首之規定減輕其刑。查被告就犯罪事實㈢犯 行，持有甲基安非他命，且警方已因監聽、搜索前（事前） 蒐證及搜索時觀察被告外觀樣貌、神態，已有確切之根據得 為合理之懷疑被告持有毒品甲基安非他命、施用毒品犯行， 雖警方僅就其中一部分犯罪即販賣、持有甲基安非他命及施 用毒品甲基安非他命犯行，已先被有偵查權之機關或公務員 發覺，已如前述，被告雖就持有其他上述毒品及施用毒品海 洛因犯行，自動供認其犯行，依上開說明，被告其中一部分 犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其始就其餘未被 發覺之部分，自動供認其犯行時，亦與自首之要件不符。被 告及辯護人此部分所稱符合自首要件，自有誤會。 3.至辯護人另辯稱：本院於106 年8 月8 日依職權傳喚證人侯 信宇警員，不符刑事訴訟法第163 條第3 項、第273 條第1 項第5 、6 款之規定云云，惟按「法院為發見真實，得依職 權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項，法院應依職權調查之。」「法院為前項調查證據前 ，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。 」刑事訴訟法第163 條第2 、3 項分別定有明文。查本件因 被告及辯護人主張被告如犯罪事實二㈢、㈣所示犯行，符合