臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第856號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李祖齡
被 告 陳偉新
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105年
度易字第281號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第16202號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李祖齡基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而分別為下列 犯行：
（一）於民國104年2月2日凌晨1時39分許，在新北市○○區○○ 路000號前，徒手竊取李凱聞所有並停放該處之車牌號碼 000 -000號普通重型機車（下稱甲車），得手後便騎乘上 開機車離去。
（二）於同日凌晨2時43分許，在新北市○○區○○路00巷0號前 ，徒手竊取藍士程所有並停放該處之車牌號碼000-000號 普通重型機車（下稱乙車），得手後便騎乘上開機車離去 。嗣李凱聞及藍士程先後發現機車遭竊而報警，經警調閱 沿線路口監視器之影像畫面，始循線查得上情。二、案經李凱聞及藍士程訴由新北市政府警察局新店分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告李祖齡部分
一、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告李祖齡於原審準備程序及 審理中均坦承不諱（105年度易字第281號卷，下稱原審卷， 卷一第31頁、第75頁反面至第76頁；原審卷二第80頁正反面 ），核與證人即告訴人藍士程於警詢時之證述、證人即告訴 人李凱聞於警詢時及偵查中之證述大致相符（104年度偵字 第16202號卷，下稱偵卷，第10頁至第13頁反面、第84頁至 第85頁反面），並有新北市政府警察局新店分局江陵派出所 NV7-908及819-GCZ普通重型機車竊盜案監視錄影器翻拍照片 10張及新北市○○○○○○○○○○○○○○○○路000號 前825-CVC號普通重型機車竊盜案監視錄影器翻拍照片12張 等件在卷可稽（偵卷第15頁至第18頁），是上開補強證據， 已足資擔保被告李祖齡前述自白之真實性，核與事實相合， 可信為真實。本件事證明確，被告李祖齡上開犯行，洵堪認
定。
二、核被告李祖齡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被 告李祖齡所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。查被告李祖齡前因違反懲治盜匪條例、竊盜、恐嚇、 違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、違反槍砲彈藥刀械管 制條例等案件，均經法院判決確定，復經本院臺南分院96年 度聲減字第1741號裁定分別定應執行有期徒刑9年9月、9年8 月確定，嗣上開2執行刑接續執行，於99年11月24日假釋出 監，至103年6月9日縮刑期滿，未執行之刑以執行完畢論等 節，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第5項定有明文。本件被告李祖齡竊盜所得之財物 ，雖屬犯罪所得，惟已發還與告訴人等，自無須再予宣告沒 收。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告李祖齡於 原審均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均 非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據 能力。另本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之 關聯性，均得作為證據。
貳、被告陳偉新部分
一、被告陳偉新被訴竊盜甲車及乙車部分
（一）公訴意旨略以：被告陳偉新與李祖齡（其涉犯竊盜罪部分 ，業經認定如前）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，而為下列犯行：①於104年2月2日凌晨1時39分許，由
被告李祖齡持被告陳偉新所交付之鑰匙竊得甲車，由被告 李祖齡騎乘甲車在前，被告陳偉新則騎乘機車尾隨在後之 方式離去。②於104年2月2日凌晨2時43分許，在新北市○ ○區○○路00巷0號前，推由被告李祖齡以自備鑰匙竊得 乙車，再由被告李祖齡騎乘乙車在前，被告陳偉新則騎乘 機車尾隨在後之方式離去。因認被告陳偉新所為均涉犯刑 法第320條第1項竊盜罪等語。公訴意旨認被告陳偉新涉犯 刑法第320條第1項竊盜罪嫌部分，無非係以被告陳偉新於 警詢時及偵查中之供述、證人即被告李祖齡於警詢時及偵 查中之供述、證人即告訴人藍士程於警詢時之證述、證人 即告訴人李凱聞於警詢時及偵查中之證述、新北市政府警 察局新店分局江陵派出所NV7-908及819-GCZ普通重型機車 竊盜案監視錄影器翻拍照片10張及新北市○○○○○○○ ○○○○○○○○○路000號前825-CVC號普通重型機車竊 盜案監視錄影器翻拍照片12張、標示案發地點地緣關係之 Google地圖1紙及贓物認領保管單2紙等為主要論據。（二）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之 事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台 上字第86號、30年上字第816號判例參照）。又觀諸法治 國家下之刑事訴訟三方構造關係，代表國家公益追訴犯罪 之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須到庭參與法庭之攻 防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目 的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而 其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完 全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、 實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當 事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即 負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規 定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法」即明斯旨，至於91年2月8日修正前同法第163條 第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指 法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同 法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以 將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知， 究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正
第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破 壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官 與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果， 進而影響人民對於法院中立客觀之信賴。最高法院就此亦 指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務 ，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為 其主要職責，刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證 據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據 為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實 ，應依職權從各方面蒐集證據。訊據被告陳偉新堅詞否認 上揭犯行，辯稱：伊並沒有與李祖齡一同行竊，大約是案 發前一天8、9點李祖齡打電話叫伊過去，叫伊先騎到耕莘 醫院再繞到三民路去找他，後來伊在三民路上繞來繞去找 他，後來李祖齡才從樓梯口走出來，伊就先上去他朋友之 家裡坐，等了大概到晚上11、12點左右，李祖齡說要出去 一下，叫伊跟他去，他騎到建國路附近，到了之後李祖齡 就說有事情要找朋友，伊沒有跟他上去，伊就在建國路附 近逛，後來李祖齡好了之後，伊等就往三民路那邊騎，但 是李祖齡沒有跟過來，李祖齡打電話給伊說沒有油了，伊 就趕快衝回去建國路那邊，伊有在附近找李祖齡，後來李 祖齡在電話中說他好了，大概過10分鐘左右伊才看到李祖 齡出現在建國路全家便利商店附近之騎樓下，後來伊等就 去三民路找李祖齡之朋友家，當天伊雖然有發現李祖齡有 騎不一樣之機車，但是伊知道李祖齡和他太太總共有3台 車左右，伊有問李祖齡是不是換車，李祖齡說他花新臺幣 （下同）8,000元買等語（原審卷一第145頁反面至第146 頁反面）。經查證人即被告李祖齡於警詢時固證稱：陳偉 新告訴伊說甲車是他朋友要賣之權利車，問伊說要不要買 ，伊以5,000元向陳偉新購買，陳偉新就交付給伊1把鑰匙 ，伊之後就拿這把鑰匙發動甲車並騎走，伊當下不知道甲 車是被害人李凱聞所有，伊也不知道自己所為是竊盜等語 （偵卷第3頁）；惟其於原審準備程序時則改口供稱：伊 於警詢時說陳偉新有交付給伊鑰匙，是因為伊想要脫罪， 所以推給陳偉新等語（原審卷一第31頁反面）；原審於審 理時再次詢問證人即被告李祖齡上開警詢證稱是否屬實， 其證稱：陳偉新在伊偷竊甲車、乙車和丙車時，並沒有幫 助伊行竊、在場把風或是知悉伊在偷竊車輛，伊一開始有 講陳偉新給伊鑰匙去偷甲車，是因為陳偉新跟警察說是伊 偷的，伊不爽，所以伊就故意誣陷陳偉新等語（原審卷二
第77頁）。顯見證人即被告李祖齡前後所供不符，有重大 歧異，難謂無瑕疵可指，實難以證人即被告李祖齡於警詢 時之前開供述，逕採為不利於被告陳偉新之依據。檢察官 雖提出新北市政府警察局新店分局江陵派出所NV7- 908及 819-GCZ普通重型機車竊盜案監視錄影器翻拍照片10張、 新北市○○○○○○○○○○○○○○○○路000號前000 -CVC號普通重型機車竊盜案監視錄影器翻拍照片12張及標 示案發地點地緣關係之Google地圖1紙等證據，以證明被 告李祖齡於案發當晚竊取甲車及乙車時，被告陳偉新一路 尾隨於其後方等節。然就被告陳偉新於案發當日晚上為何 騎車尾隨於被告李祖齡後方一事，據證人即共同被告李祖 齡於原審審理時證稱：那天晚上陳偉新來找伊，陳偉新前 一天在LINE裡面有問說可不可以介紹工作，看伊在醫院有 沒有認識人，104年2月1號晚上11點多，陳偉新就過來找 伊閒聊一些近況，後來在2月2號凌晨1、2點左右，伊就跟 陳偉新說要去找朋友，那時候陳偉新對於新店不熟，因為 伊車子發不動，伊就跟陳偉新說要去借朋友之車子，然後 伊就去偷被害人周煌能所有之車牌號碼000-000號普通重 型機車（下稱丙車），然後陳偉新就跟伊去建國路，伊等 有先到豆漿店買東西吃，然後去朋友之彩券行閒聊，後來 陳偉新就覺得無聊，說要先回去三民路等伊，然後伊要騎 丙車離開彩券行時，車子發不動，後來就聽到警車巡邏之 聲音，伊就跑到旁邊巷子先閃一下，警車卻一直在那邊繞 ，伊覺得這樣不是辦法，伊就看到甲車和自己車子是同款 ，伊就拿鑰匙去試看看，伊就開走甲車回到三民路附近， 那時候陳偉新就在那邊，但伊覺得丙車還是要騎回去放， 伊跟陳偉新說伊朋友之機車沒油了，叫陳偉新帶伊去建國 路，伊下車後就叫被告陳偉新先回去三民路等，可是丙車 還是發不動，後來警車又來了，伊就要躲進去巷子裡面， 這一次躲比較久，陳偉新有來找伊，可是他沒有找到，大 約隔半小時左右，伊就去偷騎乙車離開那邊，後來伊騎出 來在建國路上，陳偉新打給伊問說在哪裡，陳偉新就騎車 過來，跟在伊後面一直騎等語（原審卷二第77頁反面至第 78頁），明確證述被告陳偉新於案發當晚並未與其一同行 竊機車等情，又上開證詞就案發當晚經過細節雖與被告陳 偉新所辯稍有出入，然考量案發時間已久，被告陳偉新與 被告李祖齡事後所為回憶難免略有模糊之處，若渠等就案 發當晚情形於原審審理時仍能一一細述且互核一致，反不 合常理而有為被告陳偉新脫罪之可能，故不得因2人供述 稍有不同，即逕認被告陳偉新所辯不足為採；且觀諸上開
監視錄影器翻拍照片可知（偵卷第15頁至第18頁），被告 李祖齡於行竊甲車及乙車時，均係其單獨一人所為，被告 陳偉新均未有在場行竊或一旁把風之情形，與證人即被告 李祖齡之上開證詞亦相符。此外，檢察官所提出之贓物認 領保管單2紙、證人即告訴人藍士程於警詢時之證述、證 人即告訴人李凱聞於警詢時及偵查中之證述，至多僅能證 明被告李祖齡有為竊取甲車及乙車之犯行，然均無從證明 被告陳偉新是否與被告李祖齡就竊取甲車及乙車有犯意聯 絡或行為分擔。綜上所述，檢察官所舉之證據，無論直接 或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合 理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告陳偉新確有為 竊取甲車及乙車犯行之有罪心證，復查卷內並無其他積極 證據或具體事證足認被告涉有公訴意旨所指竊盜罪嫌之犯 行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告陳偉新犯罪， 自應就被告陳偉新涉犯竊取甲車及乙車之犯行為無罪判決 之諭知。按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體之刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪 認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪 ，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規 定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘 ，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無 違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使 不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。 故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明。本件被告陳偉新被訴竊取甲車及 乙車部分無罪經本院認定犯罪不能證明，即不再論述所援 引有關證據之證據能力。
二、被告陳偉新被訴竊盜丙車公訴不受理部分
（一）公訴意旨略以：被告陳偉新與李祖齡共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於104年2月2日凌晨0時57分許，由 被告陳偉新騎乘其所有之機車留守在新北市新店區三民路 51巷口處把風，掩護被告李祖齡（所涉犯竊盜罪部分經原 審104年度簡上字第184號判決確定）在新北市○○區○○ 路00巷00號前，以自備鑰匙竊取丙車，再由被告李祖齡騎 乘丙車在前，被告陳偉新則騎乘其所有之上開機車尾隨在 後之方式離去。因認被告陳偉新所為涉犯刑法第320條第1
項竊盜罪等語。
（二）按不起訴處分已確定者，非有下列情形之一，不得對於同 一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有刑 事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定 得為再審原因之情形者。次按曾為不起訴處分，而違背前 開規定再行起訴者，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第260條、第303條第4款、第307條分 別定有明文。次按刑事訴訟法第260條第1款所稱新事實或 新證據，雖不以確能證明被告犯罪為必要，然仍須足認被 告有犯罪嫌疑，若僅對不起訴處分時原有之事實或證據重 加斟酌，而因前後觀點不同，致事實之認定或證據之取捨 有異者，不能謂為新事實或新證據之發見。
（三）經查被告陳偉新因涉嫌與被告李祖齡，於104年2月2日凌 晨0時57分許，在新北市○○區○○路00巷00號前，由被 告李祖齡以自備之鑰匙1支竊取丙車，被告陳偉新則在一 旁把風，得手後被告李祖齡騎乘上開機車逃離現場等情， 經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後，認為被告陳偉 新辯稱：伊當天去找被告李祖齡，被告李祖齡說叫伊在巷 口等他，伊後來看到被告李祖齡騎機車出來，伊不知道被 告李祖齡是去偷車等語，尚非無據，其犯罪嫌疑不足，而 於104年5月28日以104年度偵字第8359號為不起訴處分確 定，有前開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表1份在卷 可稽（偵卷第48頁、原審卷二第99頁反面）。檢察官於上 開不起訴處分確定後，復於105年1月5日，對被告陳偉新 同一竊盜犯行提起公訴，然遍查全卷並無任何新事實、新 證據得為佐證再行提起公訴，且查無刑事訴訟法第420條 第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形，檢察官雖於 原審當庭陳述：本案雖無新證據，然被告陳偉新於案發當 晚涉嫌竊取甲車及乙車，且相關監視器畫面也拍出被告陳 偉新有尾隨被告李祖齡後面，綜合認定當日被告也有竊取 丙車的犯意，故依據新事實即被告陳偉新涉嫌竊取甲車及 乙車部分而重行起訴等語（原審卷二第80頁），然被告陳 偉新雖涉嫌與被告李祖齡於案發當晚一同竊取甲車、乙車 及丙車，然涉嫌竊取之地點並不相同，上開車輛亦為不同 被害人所有，自無從認定被告陳偉新涉嫌竊取甲車及乙車 部分係本案之新事實或新證據。且檢察官於起訴時，亦未 表明有何新事實或新證據，是本案檢察官再行起訴於法未 合，揆諸前揭說明，爰依刑事訴訟法第303條第4款規定， 諭知不受理之判決。綜上所述，檢察官在未發現新事實或 新證據，亦無刑事訴訟法第420條第1項第1、2、4、5款所
定再審原因之情形下，再就同一事實提起此部分之本件公 訴，依刑事訴訟法第303條第4款項定，自應就被告陳偉新 被訴竊取丙車部分諭知不受理之判決。
參、上訴駁回
一、被告李祖齡部分
原審以被告所為事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條 第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行 法第1條之第1項、第2項前段之規定，並審酌被告李祖齡不 思以己力換取財物，圖謀不勞而獲，竟起意竊取他人財物， 且前已有多次竊盜前科紀錄，竟仍犯本案竊盜犯行，顯蔑視 他人之財產權，未見其悔改之意，實應非難；惟念其犯後坦 承犯行，態度尚可，兼衡其生活狀況、犯罪動機、目的及手 段等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月，並均諭知如易 科罰金，以1千元折算1日，復定其應執行有期徒刑10月，暨 諭知1千元折算1日之易科罰金折算標準，已具體審酌刑法第 57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。且依刑法第 320條第1項之規定，竊盜罪為最重本刑有期徒刑5年以下之 罪，而被告李祖齡既有上揭前案紀錄，復於本案構成累犯， 原審衡酌上揭各情，就被告所犯本件2次竊盜罪，分別量處 有期徒刑各6月，且均諭知易科罰金之折算標準，均屬從輕 ，難謂有何違法或不當之處。按數罪併罰，有二裁判以上者 ，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有 明文。次按法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法 律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使 法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限， 後者為法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理 念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均 不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法 律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非 字第283號刑事裁判意旨參照）。原審就被告所犯2次竊盜罪 ，分別量處有期徒刑6月、6月，並諭知易科罰金之折算標準 ，並定其應執行刑為有期徒刑10月，暨諭知易科罰金之折算 標準，並未踰越刑法第51條第5項所定之外部界限，亦未踰 越自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中之職權行使，要 與公平原則、比例原則均屬無違，核無違法或不當之處。又 個案情節不同，尚難比附援引，亦無拘束法院裁量權自由行 使之效力，本件被告泛以他案，任意指摘原判決酌量刑期及 定其應執行刑之刑度過重，有違公平原則、比例原則云云，
難謂可採。綜上，被告李祖齡提起本件上訴，徒以原審依職 權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，漫事指摘原判決量 刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。
二、被告陳偉新部分
原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告陳偉新有檢 察官所指之前開竊盜甲車及乙車部分之犯行，而為被告此部 分無罪之諭知；另就檢察官所指被告竊盜丙車部分，前經臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年5月28日以104年度偵 字第8359號為不起訴處分確定，檢察官在未發現新事實或新 證據，亦無刑事訴訟法第420條第1項第1、2、4、5款所定再 審原因之情形下，再就同一事實提起本件公訴，應依刑事訴 訟法第303條第4款規定，就此部分為公訴不受理之諭知，均 尚無不合。檢察官上訴意旨略以：關於被告陳偉新竊盜甲車 及乙車部分，觀諸甲車及乙車2案發地點之監視器影像翻拍 照片，可知被告李祖齡下手行竊之際，周遭在場竊嫌共有2 人，核與被告陳偉新警詢自承出現在案發現場周遭等語相符 ，是被告陳偉新於被告李祖齡行竊之際在場一節，堪予認定 ，亦可知案發當時被告陳偉新之行蹤一直在被告李祖齡之視 線內，堪信被告在該處附近搜尋下手行竊之標的物時，同案 被告李祖齡亦知之甚詳，至於被告陳偉新不可能在該處有機 車，或有朋友借其機車，其理亦明，勿待贅言，否則何須被 告李祖齡騎車前來搭載。倘被告陳偉新無共同行竊之犯意， 衡情應會勸阻被告李祖齡，並催促其儘速離去，然被告陳偉 新一直守在被告李祖齡附近，足證其在旁等候，實係把風、 接應之作用，原審不察，僅片面割裂觀察、擷取2人騎乘機 車之蒐證結果，未詳予審究全卷監視器翻拍照片、2人前後 供述及彼此關聯性，復未依據卷內其他相關證據資料，本於 經驗、論理法則，詳予論述，即逕予排斥不採，除有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法外，亦不合於客觀存在之 經驗法則與論理法則而有理由欠備之違誤。再關於被告陳偉 新竊盜丙車部分，按刑事訴訟法第260條第1款所謂新事實新 證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪 嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就 其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁 判，最高法院23年上字第1754號、44年台上字第467號判決 可資參照。本件查獲被告陳偉新於同一日涉嫌竊取甲車、乙 車之情形，既非前案檢察官偵查時已經發現斟酌，於被告陳 偉新所涉竊盜兩車部分犯罪事實之認定又具有相當價值，則 依上開規定及說明，自難謂非發現新事實。是本案係檢察官 就被告前案為不起訴處分確定後發現之新事實，經偵查結果
予以起訴，原審自應予以受理而為實體判決。綜上所述，原 判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第 361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等 語。惟查關於被告陳偉新涉嫌竊盜甲車及乙車部分，證人即 被告李祖齡業於原審審理時明確證述被告陳偉新於案發當晚 並未與其一同行竊機車，證人李祖齡於警詢及原審審理時之 供述，前後齟齬，有重大歧異，且其自承其於警詢中供陳被 告陳偉新提供鑰匙，要其去竊盜甲車一節，係其故意誣陷被 告陳偉新，自難以其於警詢時之前開供述，逕採為不利於被 告陳偉新之依據等情，業如前述。雖觀諸監視器影像翻拍照 片可知被告陳偉新及被告李祖齡均出現於案發現場，且為被 告陳偉新所不否認，然被告陳偉新於原審審理時供稱：案發 當日一直騎機車在李祖齡之後面，伊記得部分是李祖齡有去 其朋友那邊，伊印象中好像是後面回來之時候，其打給伊說 可以回去，伊就回去，但伊到之時沒有看到其，伊就打給其 ，其告訴伊說沒有油，伊就騎回去找其，當日李祖齡換了3 部車，伊有記有好像有問過其打檔車之部分等語（原審卷二 第81頁），復參證人李祖齡於原審審理時證稱：伊第二、三 次換車時，陳偉新都不在，其在三民路等伊，伊是因為碰到 臨檢車子沒有辦法騎，伊躲在巷子裡面去，伊想說這樣不是 辦法，總是要先離開那個附近，以免被警察發現，所以才騎 甲車和乙車離開等語（原審卷二第76頁反面）；復證稱：伊 騎甲車回到伊車子旁邊之停車格放，那時陳偉新就在那邊， 但伊覺得丙車還是要騎回去放，伊跟陳偉新說可能是伊朋友 之機車沒油了，伊就把伊自己車子裡面旅行箱拿出裝有汽油 之寶特瓶，叫陳偉新帶伊去建國路伊偷丙車之處，伊下車後 就叫陳偉新先回去三民路等伊，然後陳偉新走了之後，伊就 把汽油倒下去，可是還是發不動，後來警車又來了，伊就要 躲進去巷子裡面，那一次躲比較久，陳偉新有去找伊，其沒 有找到伊，大約有半個小時，伊就騎乙車離開，後來伊騎出 來建國路上，陳偉新打給伊，問伊在哪裡，伊就說伊也在建 國路上，陳偉新就騎過來，跟在伊後面一直騎，陳偉新有看 到伊騎不同之機車，伊跟他說伊跟朋友借的，伊騎甲車時， 陳偉新有問伊是不是換車，伊說是朋友的等語（原審卷第78 頁反面），核與被告陳偉新上開供述大致相符，堪認被告陳 偉新雖有騎乘機車跟隨於被告李祖齡之後，而為監視器拍到 ，然其並未參與被告李祖齡竊取甲車及乙車之犯行。倘被告 陳偉新有參與被告李祖齡竊取甲車及乙車之犯行，其應無須 詢問被告李祖齡更換機車一事，被告李祖齡並未告以實情， 僅以其係向朋友借用機車等語答覆被告陳偉新，益徵被告陳
偉新對於被告李祖齡竊取甲車及乙車等情，尚無所悉，自無 從勸阻被告李祖齡，並催促其儘速離去。綜上，被告陳偉新 雖自承出現於案發現場周遭，並有監視器翻拍照片可佐，惟 此節僅足以證明被告陳偉新曾於案發現場出沒，要難據此即 謂被告陳偉新係為把風、接應，與被告李祖齡就竊盜甲車及 乙車部分有犯意聯絡及行為分擔。況倘被告陳偉新與被告李 祖齡欲共同竊盜機車，其2人實無須分乘2部機車，毋寧共乘 1部機車前往現場，並於竊盜得手後由其中1人騎乘竊得之機 車離開現場，較為合乎常情，然本件被告陳偉新與被告李祖 齡自始即分乘2部機車，且被告陳偉新曾與被告李祖齡分開 ，業經被告李祖齡於檢察官訊問時證述綦詳（偵卷第68頁反 面、第69頁），復與上揭事證相互勾稽審酌，難謂被告陳偉 新有與被告李祖齡共同竊盜甲車及乙車之犯行。另本件係被 告陳偉新騎乘其所有之車牌號碼000-000號機車前去找被告 李祖齡詢問工作之事，業據證人即被告李祖齡於原審審理時 證述綦詳（原審卷第77頁反面），核與被告陳偉新於檢察官 訊問時之供述相合（偵卷第69頁反面），是檢察官上訴意旨 泛稱被告陳偉新不可能在案發現場有機車，或有朋友借其機 車一情，容有誤會，要無足採。是檢察官執上揭情詞，泛稱 原判決就被告陳偉新被訴竊盜甲車及乙車部分為無罪之諭知 ，要屬不當云云，難謂可採。再關於被告陳偉新被訴竊盜丙 車部分，按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者 ，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發 現新事實或新證據者，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。 考其意旨，要係指對於業經不起訴處分確定之案件，發現新 事實或新證據，而足以動搖原確定不起訴處分者，檢察官始 得對於同一案件再行起訴。倘係與原確定之不起訴處分無涉 之他案，因該他案與原確定不起訴處分之同一案件並無關聯 ，無從動搖原確定不起訴處分，檢察官自無從執為「新事實 」，而對原確定不起訴處分之同一案件再行起訴。經查本件 雖查獲被告陳偉新於同一日涉嫌竊盜甲車及乙車之情形，且 非前案檢察官偵查時已行發現斟酌，然被告陳偉新被訴竊盜 甲車及乙車部分，業經原審及本院為無罪之認定如前，且被 告陳偉新被訴竊盜甲車及乙車部分，與被告陳偉新被訴竊盜 丙車部分，要屬分別之數罪，此觀本件起訴書即明（本院卷 第3至5頁），是以，被告陳偉新被訴竊盜甲車及乙車部分， 核與被告陳偉新涉嫌丙車部分無涉，檢察官自不得援引該部 分而謂此屬被告陳偉新涉嫌竊盜丙車部分之新事實，對被告 陳偉新涉嫌竊盜丙車部分重行起訴。又被告陳偉新涉嫌竊盜 丙車部分並無新證據，為檢察官於原審審理時陳明在卷（原
審卷二第80頁），且檢察官於起訴時，亦未表明有何新事實 或新證據，綜上，難謂本件被告陳偉新涉嫌竊盜丙車部分， 有符合再行起訴之規定。是檢察官上訴意旨泛以本件查獲被 告陳偉新於同一日涉嫌竊取甲車、乙車之情形，係對於被告 陳偉新涉嫌竊盜丙車之部分發現新事實，合於刑事訴訟法第 260條第1款之規定，自應就先前業經檢察官為不起訴處分確 定之被告陳偉新涉嫌竊盜丙車部分再行起訴，法院自應予以 受理並為實體判決云云，委無可採。綜上，檢察官執上揭情 詞，指摘原判決就被告陳偉新被訴竊盜甲車及乙車部分諭知 無罪；被訴丙車部分為公訴不受理之諭知，尚嫌未洽，均為 無理由，均應予以駁回。
肆、被告李祖齡經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。