臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1910號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張斯硯
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第1321號，中華民國106 年6 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1862
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張斯硯明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟自民國 105 年4 月間起，與真實姓名年份不詳、綽號「Q 匠」之人 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡。由「Q 匠」在網際網路「UT聊天室」之「北部人聊天室 」，以暱稱「我一執在呼」向有意購買毒品之不特定買家邀 約，暗示販售毒品，復利用LINE通訊軟體，由「Q 匠」以暱 稱「小~~荷」，或由被告以暱稱「Stitch」與不特定買家談 妥交易價格、地點等相關事宜後，由「Q 匠」於臺北市大同 區市民大道1 段之臺北轉運站內將欲出售之甲基安非他命交 付被告，再由被告攜帶前開收受毒品前往指定地點交付予買 家，被告每交付1 公克甲基安非他命予買家，可從中抽取新 臺幣（下同）2 百元報酬或向「Q 匠」轉換為等值之甲基安 非他命供己施用。嗣「Q 匠」於105 年6 月19日晚間7 時許 ，在前開聊天室與不特定買家洽談販售甲基安非他命事宜時 ，適新北市政府警察局永和分局中正橋派出所員警上網執行 網路巡邏勤務，因發覺「Q 匠」之言論有異，而與「Q 匠」 攀談，並應「Q 匠」要求加入LINE通訊軟體與暱稱「Stitch 」之被告洽談交易條件，雙方約定以甲基安非他命每公克1 千5 百元、每4 公克為5 千元之價格進行交易。嗣被告於翌 （20）日晚間9 時許，依約前往新北市○○區○○路000 號 之統一便利商店前交貨時，為喬裝埋伏之員警當場表明身分 並將之逮捕，而未完成毒品交易，並扣得被告所攜帶欲交付 予喬裝買家員警之甲基安非他命1 包（毛重4.01公克，下稱 「編號1 毒品」；被告於此共同販賣第二級毒品未遂部分， 業經原審判處有期徒刑1 年，該部分因未據上訴而告確定， 核非本院審理範圍；「Q 匠」嗣經查明為徐兆青，所涉上揭 共同販賣第二級毒品未遂部分，業經檢察官提起公訴，由臺 灣桃園地方法院審理中）。經警徵得被告同意，對其所騎乘 之車號000-000 號普通重型機車執行搜索後，在該機車前置
物箱內扣得被告所持有之甲基安非他命2 包（毛重各1.05公 克、1.02公克；下稱「編號2 毒品」、「編號3 毒品」）。 因認被告就持有編號2 、3 毒品部分，涉犯毒品危害防制條 例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審 諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、 第372 條定有明文。又「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法 院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被 告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」、「 觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依 據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向 者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受 觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁 定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強 制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為 止。但最長不得逾1 年」、「本法（條例）第20條第1 項及 第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之 1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩 起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少 年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，毒品危害防 制條例第20條第1 項、第2 項、第24條第1 項規定甚明。依 前揭規定，「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經 觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追 。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性 犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其 身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮。而觀察、勒戒 處分，攸關被告之人身自由權益，該類聲請案件，應認亦有 一事不再理原則之適用，具有實質確定力（最高法院106 年 度台非字第133 號判決意旨參照）。而刑法上所謂吸收犯， 係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而 發生吸收關係者而言。毒品危害防制條例就持有第一、二級 毒品與施用第一、二級毒品之行為均有處罰規定，如意圖供 自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當 然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。從而， 行為人如有施用第一級、第二級毒品行為，其因施用而持有 毒品（未逾毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項所定之 純質淨重10公克、20公克以上）之低度行為，即為施用毒品 之高度行為所吸收；如其施用毒品之犯行業經追訴處罰，或
依上揭規定予以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分而生消滅 刑罰權追訴之效果，該持有毒品部分即不得另行追訴處罰。三、經查：
㈠本件被告於105 年6 月20日晚間9 時許為警查獲後，坦承其 於當日下午3 時許有施用甲基安非他命1 次之行為（偵查卷 第13、47頁）。經警採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月11日UL/2016/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可佐（ 偵查卷第74頁），因被告係初犯施用第二級毒品罪，檢察官 乃聲請原審法院裁准對被告觀察、勒戒，經原審法院於105 年11月3 日以105 年度毒聲字第996 號裁定被告應送勒戒處 所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，被告於106 年1 月16日出所，經檢察官於106 年2 月7 日以105 年度毒偵字 第8051號為不起訴處分等情，有相關裁定、不起訴處分書及 本院被告前案紀錄表附卷可佐。又警方在被告之機車置物箱 內查獲之透明結晶物2 包（毛重各為1.05公克、1.02公克） ，經鑑驗結果均呈安非他命反應（即編號2 、3 毒品），有 毒品初步鑑驗報告單、照片在卷可稽（偵查卷第26、29至31 頁）。從而，被告確於本案查獲前施用甲基安非他命，且持 有編號2 、3 毒品之事實，應堪認定。
㈡有關警方在被告之機車置物廂內扣得編號2 、3 毒品乙節， 被告雖於警詢、偵查中供稱其中1 包（編號2 毒品）係供己 施用，另1 包（編號3 毒品）則供販賣，還沒有找到買家云 云（偵查卷第11、47頁）；但於原審已改稱編號1 至3 毒品 均係向「Q 匠」取得，編號2 、3 毒品都是自己要施用的， 偵查中所為供詞係因當時施用毒品，腦袋比較不清楚等語（ 原審卷第226 頁）。原判決因認編號2 、3 毒品之重量相當 ，毛重均僅約1 公克，倘其中1 包係供被告自行施用，另1 包亦有自用之可能；而就其中1 包毒品係供販賣之用乙節， 除被告一己之自白外，別無其他積極事證足以證明，乃依罪 疑利於被告之原則，認定被告持有編號2 、3 毒品之行為， 應為其上揭施用行為所吸收，施用行為既經觀察、勒戒並為 不起訴處分，檢察官就上揭持有毒品行為另行訴追，起訴程 序顯屬違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款規定而諭知 公訴不受理之判決，經核並未違反經驗法則與論理法則，尚 無不合。
㈢又同一案件，曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260 條 之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303 條第 4 款定有明文。所謂「曾為不起訴處分」，係指檢察官就該 案偵查結果，認為應不起訴，制作處分書經送達確定者而言
，即以訴訟繫屬時點同一案件曾否經不起訴處分確定為斷。 本件被告於105 年6 月20日施用甲基安非他命之犯行，經檢 察官於106 年2 月7 日為不起訴處分（不得再議），確在被 告本案持有編號2 、3 毒品犯行經檢察官起訴（訴訟繫屬原 審之時間為105 年12月22日；原審卷第1 頁）之後。起訴當 時同一案件既未經不起訴處分，尚無刑事訴訟法第303 條第 4 款之事由，附此敘明。
四、檢察官上訴意旨雖以被告於案發最初之警詢及偵訊供述較為 可採，嗣於原審之陳述顯屬翻異之詞，並舉被告於106 年1 月5 日為警借提調查毒品上游時，自稱並未拿到對價也未得 到任何好處，僅有第一次於106 年5 月11日共同販賣毒品後 ，「Q 匠」曾免費讓其施用甲基安非他命1 次等語，證明被 告之陳述一再更易，自不能僅以被告於原審之片面陳詞，即 認該持有毒品之犯行應為施用毒品犯行所吸收云云。然查： ㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。所謂之補強證據，雖非限於直接證 據，亦非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得 以佐證自白之犯罪非屬虛構，保障所自白事實之真實性，須 與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，始得認定 為補強證據。又「案重初供」，已屬陳舊觀念。現代刑事訴 訟進步理念，係以審判為中心，由當事人兩造互為攻擊、防 禦，控、辯雙方就法庭內顯示的各項證據資料，進行辯明、 辯論及表示意見，法院則居於超然、客觀、公正、公平的立 場，在經驗法則、論理法則的支配下，取捨證據、認定事實 ，故卷內存在的訴訟資料，除受證據能力限制外，皆同其地 位，無所謂先供者就較為可信、可採，後述者則較難信實， 甚或毫無可取。簡言之，供述證據之取捨，在於其是否真實 可信，而無關其前後順序（最高法院105 年度台上字第3050 號判決意旨參照）。
㈡有關警方在被告之機車置物箱內查獲之編號2 、3 毒品，其 中1 包係供販賣所用，被告於本案查獲前曾販賣甲基安非他 命給「腳- 偉仔」、「腳- 婉貞」乙節，經核卷內僅有被告 於警詢、偵查中之前揭自白為證，並無其他補強證據相佐。 檢察官僅執被告於案發之初較少權衡利害得失為由而提起上 訴，無異認為「案重初供」，即應無條件採納被告於警詢、 偵查中之供述而認定被告犯罪，於法自有未合。 ㈢又自白內容應具有相對合理性，即自白之犯罪具體事實及其 行為動機，於經驗法則與論理法則上需具有妥當性；良以自 白本身，即被要求須有得為合理之證據內容，始有證據價值
可言。本件被告與「Q 匠」徐兆青之間的犯罪行為模式，係 由徐兆青提供毒品並主動找人兜售毒品，再由被告向徐兆青 拿取毒品並前往指定地點交付毒品予買家（第18623 號偵查 卷第14、59頁）。可見徐兆青覓妥買家後，被告才會向徐兆 青拿取毒品而前去交易，此觀被告於本件販賣第二級毒品未 遂部分之情節即明，衡情被告應不會持有尚未覓妥買家而準 備供販賣所用之毒品；參以被告於原審供稱「（機車裡面） 2 包安非他命的錢我還沒有給他」等語（原審卷第226 頁） ，究不能排除編號2 、3 毒品確係被告向徐兆青取得供己施 用剩餘之物。
五、綜上所述，原判決認定編號2 、3 毒品係被告因施用而持有 之物，被告該次施用第二級毒品犯行既經觀察、勒戒，本於 一事不再理之原則，自不能就被告持有編號2 、3 毒品部分 另行追訴，因認起訴程序違背規定，而為公訴不受理之判決 ；理由構成雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍無不合 ，應予維持。檢察官執前詞指摘原判決不當，為無理由，應 駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日