臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1541號
上 訴 人
即 被 告 黃守平（原名黃奕棋）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院105年度易字第516號，中華民國106年4月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第2051
號、105年度毒偵字第1097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃守平前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96 年度毒聲字第414號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於民國96年12月6日釋放出所，並經臺灣士林 地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1646號為不起訴處 分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間 再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以97年 度簡字第2630號、第2840號判決判處有期徒刑5月、5月確定 ，並先後於97年11月5日、98年2月9日易科罰金執行完畢。 詎猶不知悛悔，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於105年4月7日上午9時7分許為警採尿往前回溯96小時內之 某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又 於105年6月24日為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳 地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因黃守平為列 管之毒品調驗人口，經警於105年4月7日上午9時7分許，通 知其到場採集尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反 應，及為警於105年6月24日中午12時許，持搜索票至其位於 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號6樓住處執行搜索時 ，經黃守平同意採集尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命及 安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審
判外所為之供述證據，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被 告黃守平於原審審理時均表示同意作為證據（見臺灣士林地 方法院105年度易字第516號卷〈下稱原審卷〉第116-119頁 ），且於本院審理時亦無相反之意思表示（見本院卷第47頁 反面-52頁正面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無 不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承因屬列管之毒品調驗人口，經警通知於105年4 月7日到場採集尿液檢體，且於105年6月24日經警持搜索票 搜索後之某時，經其同意採集尿液檢體之事實，惟矢口否認 有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊有服用壯陽藥，但沒 有施用甲基安非他命，不知道尿液鑑驗結果為何呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應等語。經查：
(一)被告於105年4月7日上午9時7分許，經警採集之尿液檢體（ 代號：WZ00000000000），經詮昕科技股份有限公司以EIA酵 素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，再 以氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，亦呈甲基安 非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄可稽（見 臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第1097號卷〈見毒 偵字第1097號卷〉第9、55頁）；被告於105年6月24日，經 警採集之尿液檢體（代號：106482），經臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初驗，呈安非他命 類之陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗 結果，亦呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單足憑（見臺灣士林地 方法院檢察署105年度毒偵字第2051號卷〈下稱毒偵字第205 1號卷〉第4、6頁）。按「偽陽性」係指尿液中不含某成分 ，而檢驗顯示含有該成分之現象。以氣相層析質譜儀分析法 進行確認者，不致產生偽陽性反應，業經行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案。又依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs第二版，海洛因 、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施 用劑量之80及70﹪；而Jonathan等人於2002年文獻中指出， 於4週內分4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液
並以250ng /mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時 間為56-96小時，亦有該局94年12月6日管檢字第0940013353 號函釋在卷可稽，是被告於105年4月7日上午9時7分許、105 年6月24日執行搜索後之某時為警採集尿液檢體送驗結果， 既均係以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，堪認被告分別於 上開採尿時間回溯96小時內之某時許（不含為警查獲後之時 點），各有施用甲基安非他命1次之犯行。
(二)被告雖辯稱其尿液檢體呈現甲基安非他命之陽性反應，係因 服用含有壯陽藥成分之黑色藥丸所致等語，且於原審審理中 提出黑色藥丸1罐，經原審法院送請衛生福利部食品藥物管 理署檢驗結果，自黑色藥丸檢出甲基安非他命成分（Metham phetamine）（原送驗檢體數量139顆、69.59757克，驗餘檢 體數量137顆、68.69225克），固有衛生福利部食品藥物管 理署105年9月29日FDA研字第1050037312號檢驗報告書附卷 可參（見臺灣士林地方法院105年度審易字第1486號卷第50 頁），惟經原審法院再依職權將上開黑色藥丸送請該署檢驗 是否含有壯陽藥成分之結果，則未檢出該署例行性中藥及食 品摻加西藥檢驗之壯陽類成分，有衛生福利部食品藥物管理 署106年3月8日FDA研字第1066005798號函（含檢驗報告書） 及106年3月28日FDA研字第1069901476號函可查（見原審卷 第104-107頁），難認被告提出之黑色藥丸含有壯陽藥物之 成分。況被告於105年5月27日檢察官偵訊時供稱採尿期間並 未服用藥物（見毒偵字第1097號卷第62頁），且於105年6月 24日警詢亦為相同供述（見毒偵字第2051號卷第23頁），已 難認被告於採尿前有服用黑色藥丸之情形。此徵之被告於原 審審理時供稱：伊跟嘉義夜市的人買2罐黑色藥丸壯陽藥， 伊找不到對方，伊不知道6月那件是否是吃這個黑色藥丸，4 月這件伊也不知道，伊不是天天吃，是偶爾吃等語甚明（見 原審卷第65頁正面）。揆此，被告既無法提供含甲基安非他 命藥丸之製造來源，且該等黑色藥丸，經檢驗結果亦不含壯 陽類藥物成分，被告於偵查中並供稱採尿期間並未服用其他 藥物，自難認被告之尿液檢體呈安非他命、甲基安非他命之 陽性反應，係因誤認黑色藥丸為壯陽藥而服用之結果。被告 辯解顯係臨訟卸責之詞，並不足採。本件事證明確，被告上 開犯行均堪認定。
(三)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完
畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因 ：①施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒 聲字第414號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之 傾向，於96年12月6日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢 察署檢察官以96年度毒偵字第1646號為不起訴處分確定，② 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間再因施用 第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以97年度簡字第 2630號、第2840號判決判處有期徒刑5月、5月確定，並先後 於97年11月13日、98年2月9日易科罰金執行完畢，有本院之 被告前案紀錄表可參（見本院卷第23頁反面-24頁）。被告 本件施用第二級毒品，距首次觀察、勒戒執行完畢釋放之日 雖逾5年，然其既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯 ，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，揆 諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。二、論罪科刑：
(一)甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得擅自持有或施用。核被告所為，均係犯 毒品危害防制條例之第10條第2項施用第二級毒品罪。被告 因施用甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審調查審理後，因認被告上開施用第二級毒品犯行事證明 確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條（漏
載前段）、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定 ，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復再施用 第二級毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅，惟念其施用毒品 乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後並未坦 承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、高中畢業智 識程度及現職做早餐、月薪新臺幣（下同）3萬元至4萬元、 有女友及6歲小孩1名待扶養之生活狀況等一切情狀，各量處 有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑10月，如易科罰金均 以1,000元折算1日；並說明被告提出之黑色藥丸（原送驗檢 體數量139顆、69.59757克，驗餘檢體數量137顆、68.69225 克），雖檢出第二級毒品甲基安非他命成分，惟與本件施用 第二級毒品甲基安非他命無關，應由檢察官另為適法之處理 。經核原審認事用法均無違誤，且被告所犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第一級毒品罪，其法定刑為「（2月以 上）3年以下有期徒刑」，原審均各量處有期徒刑6月，業已 詳為說明科刑審酌之事項，定應執行刑為有期徒刑10月，就 宣告刑之總和有期徒刑1年，並已減去2月，並未以實質累加 之方式定應執行刑，顯已考量被告所犯均係罪質相同之施用 第二級毒品罪，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規 定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告於本院審理時仍否認 犯行，科刑情狀事由並無變更，難認有何足以動搖原審量刑 基礎之具體情狀。
四、綜上所述，原判決就如何認定被告非法施用第二級毒品，而 予論罪科刑，已於判決理由欄內詳予論述所執之證據及理由 ，經核並無違背經驗法則及論理法則，量刑亦已詳為審酌上 開科刑事由，並無失之過重之不當。被告上訴仍執前詞指摘 原判決認事用法有所違法，無非係就經原審詳為審酌之相同 事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。