臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1450號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 柳堅鑠
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院 106年度易
字第58號，中華民國106年5月23日所為之第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第24744號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告柳堅鑠於民國105年11月10日下午1時30 分許，前往位在臺北市○○區○○路 000○0號7樓之賭博場 所，而與同案被告陳煒壬（已經臺灣臺北地方法院判處有期 徒刑三月確定）共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯 意，在該處協助處理賭博事務，並為賭客提供茶水等服務， 因認被告涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及 同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字 第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚 眾賭博等犯行，無非係以：㈠被告之供述，㈡證人陳韋廷、 洪翊齊、郭璧瑩、蔡耀德之證述，㈢犯罪現場照片、LINE聯 繫對話照片等，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認為警查獲當日其亦在上開處所，惟堅詞否 認有何意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行， 辯稱：我沒有營利的意圖，我不知道發生什麼事情，我去那 邊是要吃飯，陳煒壬說要帶我去吃飯，我那時身上沒有錢， 我家人都在國外，我在那邊等陳煒壬，他說他很累他休息一 下，他就給我那張紙（在我包包內查扣的紙張），叫我先收 好，我怕亂丟會不見，就放在我包包裡面，會幫人家到水是 因為有個叔叔腳痛風，他請我幫他拿水，我就幫他，而且我 只有幫他一個人拿等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據 之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定：
（一）員警於105年11月10日晚上9時35分許，持臺灣臺北地方法 院核發之搜索票前往上址處所執行搜索，因而查獲同案被 告陳煒壬提供上開處所為賭博場所，並聚集不特定人賭博 財物且藉以牟利等事實，業經原審判處刑期確定在案。又 該日員警在現場查獲被告，且於其隨身之手提包內查扣同 案被告陳煒壬所有並交付被告保管之記帳單一張等情，業 據被告供承在卷（見偵查卷第7頁至第8頁、第75頁反面） ，核與同案被告陳煒壬證述之情節互核相符（見偵查卷第 5頁至第6頁反面、第75頁反面至第76頁），復有該扣案之 記帳單在卷可憑；另被告於逗留上址處所期間，曾應證人 陳韋廷之請求，為其拿取飲料等情，亦為被告所是認（見 偵查卷第 8頁，原審卷第40頁），並經證人陳韋廷於原審 審理時證述明確（見本院卷第57頁），上開事實，固均堪 信為真實。
（二）惟按刑法第268 條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，其所供 給之賭博場所，固不以其場所為公眾得出入者為必要（司 法院院字第1921號、院解字第3962號參照），惟仍須以「 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為其要件。經查 ：
１．本件經警查獲時，現場僅有麻將一副及賭客四名，衡以國 人確常有把玩麻將消遣之生活型態，私人處所備有麻將， 並無異於常情之處。而被告於原審審理時既供稱其在現場 未見賭客有將錢交予陳煒壬之情（見原審卷第60頁反面） ，參以證人郭璧瑩、陳韋廷於原審審理時證述現場扣案之 現金新臺幣（下同）1200元尚未交付陳煒壬等情（見原審 卷第54頁反面、第56頁反面），則以斯時尚未成年、涉世 未深之被告是否得明確知悉該賭博場所與一般麻將消遣之 生活型態有別，已有可疑。
２．又被告供承其至位在臺北市○○區○○路 000○0號7樓之 處所，是因為陳煒壬告訴他如果沒錢吃飯，可去找他吃飯 ，後因陳煒壬表示很累要先去睡一下而暫時將扣案之記帳 單交予被告保管等情，核與證人即同案被告陳煒壬迭於警 詢、偵訊及原審審理時均一致供稱：柳堅鑠是來現場找我 聊天吃飯，我只有提供柳堅鑠吃飯，柳堅鑠的手提包內查 獲的記帳單，是我當時在睡覺，請柳堅鑠幫忙收起來，柳 堅鑠並無參與賭場經營，本件與柳堅鑠無關，柳堅鑠來過 該處所二、三次，但不一定每次現場都有賭博等語（見偵 卷第 6頁、第76頁，原審卷第39頁、第59頁反面至61頁反 面）大致相符，則此部分被告所辯似非無稽。又扣案之記 帳單，雖係自被告的手提包內查獲，觀諸該記帳單上除有 日期、時間、編號、備註等欄位，而日期部分則註明為11 月 9日外，另有以手寫方式填載「雞」、「鍋」、「豹」 、「簡」、「牛」、「斗」、「文」、「消700-」及「50 0-」、「1.6」、「6.4」、「5.2」、「雞×4」、「鍋 × 2 」等簡單文字與數字，一般人尚不足以辨識該單據係記 載賭場經營收支之相關資訊，佐以前述被告僅係偶然受託 暫為保管該單據等情，是否得僅以被告暫時代同案被告陳 煒壬保管扣案記帳單之行為，遽推斷被告即有「供給賭博 場所或聚眾賭博者」之營利意圖，亦有可議。
３．另依證人洪翊齊於警詢中證稱：是陳煒壬通知我到現場賭 博，我僅看見陳煒壬在現場負責服務工作等語（見偵查卷 第12頁）；證人蔡耀德於警詢中證稱：是陳煒壬打電話通 知我可以去打麻將，現場服務都是陳煒壬，並未看見柳堅 鑠有幫忙服務等語（見偵查卷第15頁反面至第16頁）；證
人郭璧瑩於警詢及原審審理時證稱：是陳煒壬打電話通知 我可以去打麻將，柳堅鑠只有偶爾幫忙一下，但我忘記是 什麼情形，我與柳堅鑠不熟，我都是叫陳煒壬幫忙，我只 有看柳堅鑠坐在那邊等語（見偵查卷第13頁反面至第14頁 ，原審卷第54頁反面）；證人陳韋廷於警詢及原審審理時 證稱：是陳煒壬打電話通知我可以去打麻將，我當時見柳 堅鑠在場都沒有作什麼，我只有因為痛風請柳堅鑠幫忙拿 水等語（見偵查卷第 9頁反面至第10頁，原審卷第56頁反 面至第57頁）相互勾稽。雖可認被告確有出現在該賭博場 所，然除證人陳韋廷曾因為痛風請被告幫忙拿水過一次之 行為外，全無其他證據可認被告有何主動幫忙同案被告陳 煒壬招呼在場賭客，甚或提供賭具及收取賭金等行為，則 被告因證人陳韋廷私人請託而幫忙拿水之情節，自不得逕 以論斷被告確有參與該賭博場所之經營或聚眾賭博、甚有 獲取經營利潤之情狀。
４．準此，被告雖確實有在場當場目睹陳韋廷、洪翊齊、郭璧 瑩、蔡耀德等人以把玩麻將之方式聚賭，復有依證人陳韋 廷私人請託而幫忙其拿飲料等情，然公訴意旨所舉上揭事 證，尚不足以證明被告就同案被告陳煒壬本次圖利供給賭 博場所、聚眾賭博之犯行有犯意聯絡或行為分擔之事實， 自不得以臆測之方式，認定被告明知同案被告陳煒壬藉提 供賭博場所、聚眾賭博而抽取金錢圖利，而仍有為賭客取 用茶水、提供服務之故意。
（三）綜上所述，本件既無積極證據足認被告確有意圖營利供給 賭博場所及意圖營利聚眾賭博等行為，基於「罪疑利益歸 於被告」之原則，自應為被告有利之認定。原判決認公訴 人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使院確信被 告有公訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚 眾賭博等之犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪， 原判決因而為被告無罪之諭知，即核無不合。
七、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱： 證人陳韋廷於審理時證稱：因為我有痛風，如果真的不舒服 ，會請柳堅鑠幫我拿水，只有那天柳堅鑠有拿過一次等語， 復為被告柳堅鑠所是認。證人郭璧瑩亦證稱：是陳煒壬打電 話通知我可以去打麻將，柳堅鑠只有偶爾幫忙一下，但我忘 記是什麼情形，我與柳堅鑠不熟，我都是叫陳煒壬幫忙，我 只有看柳堅鑠坐在那邊等語，顯見被告柳堅鑠在該址內對於 證人陳韋廷、郭璧瑩賭博之情知悉甚詳。又同案被告陳煒壬 於偵查及審理時雖均陳稱被告柳堅鑠並未參與經營，當時係 因我在睡覺，所以才請被告柳堅鑠幫忙將記帳單收起來，所
以才於被告柳堅鑠隨身之手提包內查扣到記帳單云云，然該 記帳單係賭客輸贏記帳紀錄，理當極為重視，且僅係輕薄紙 張，隨身攜帶保管並無不便，倘若同案被告陳煒壬僅需小憩 ，何須交由被告柳堅鑠暫時保管，而需承擔遭在場賭客竄改 記帳單之風險！足見同案被告陳煒壬所述，明顯與事理相背 離，乃事後迴護被告柳堅鑠之詞，自無可採信。原審未予詳 查，其認定事實已背經驗法則甚明云云。
八、惟查，
（一）被告雖有於逗留上址處所期間，暫時代同案被告陳煒壬保 管扣案記帳單之行，另應證人陳韋廷私人之請求，為之拿 取飲料等事實，然全無其他證據可認被告有何主動幫忙同 案被告陳煒壬招呼在場賭客，甚或提供賭具及收取賭金等 行為，縱有知悉在場賭客有以麻將賭博之行為，仍不足以 證明被告就同案被告陳煒壬本次圖利供給賭博場所、聚眾 賭博之犯行有犯意聯絡或行為分擔之事實，已經本院認定 詳述如前，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被 告有利之認定。
（二）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被 告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨 與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常 生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決 已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認 不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由 已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經 驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任 意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料 ，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證， 均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就 原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽 認被告有何起訴意旨所指之意圖營利供給賭博場所及意圖 營利聚眾賭博等犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日