臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1401號
上 訴 人
即 被 告 莊智全
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第2
26號，中華民國106年5月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第8217號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊智全竊盜，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、莊智全於民國105年3月24日上午10時許，返回戶籍地新北市 ○○區○○街000巷00號○○一期社區時，見社區地下2樓樓 梯間有乙○○暫時擺放該處之國際牌分離式冷氣機1組（價 值新臺幣【下同】1萬元），竟意圖為自己不法所有，先招 來不知情之計程車司機杜文輝駕駛車牌號碼000-000號營業 用小客車，協助將該分離式冷氣機1組搬運離開該處，並載 往位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0號○○回收場變 賣，得款900元供己花用。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判 決處刑而改依通常程序審理。
理 由
一、本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，惟檢察官、上訴人即被告莊智全（下稱被告）及辯護人 於本院審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第34頁反 面至第35頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據製作之情況，並無違法、不當或顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，當有證據能力。至非供述證據部分（包含文書證據、物證 等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審 理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實 之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、 第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，亦應具有證據能 力。
二、訊據被告固坦承於前開時地招來不知情之計程車司機杜文輝 駕駛車牌號碼000-000號營業用小客車，協助其搬運告訴人
陳錦新擺放於○○一期社區地下2樓樓梯間之國際牌分離式 冷氣機1組，並載往位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0 號○○回收場變賣，而得款900元供己花用等事實，惟矢口 否認有何竊盜犯行，辯稱：當時誤認該冷氣機為自家更換下 來之物，並無竊盜之故意云云。經查：
㈠被告於上開時、地利用不知情之計程車司機杜文輝駕車協助 搬運告訴人所有價值1萬元之分離式冷氣機1組，並載往○○ 回收場變賣而得款900元等客觀事實，業據被告供承在卷（ 見本院卷第35頁反面），核與證人即告訴人、證人即○○回 收場老闆謝政益、證人即計程車司機杜文輝、證人即○○一 期社區保全鄭金全分別於警詢、偵查中證述各情相合（見偵 卷第4至6頁、第12至14頁、第16至18頁、第19至21頁、第58 至59頁），並有現場照片2張、告訴人提出之陳報狀1紙在卷 可稽（見偵卷第23、79頁），上開事實已堪認定。 ㈡被告雖否認有何竊盜犯意，並以前揭情詞置辯，然查： ⒈證人即被告嬸嬸陳少萍於偵查中已明確證稱：其所居住之 新北市○○區○○街000巷00號2樓住處於105年2、3月間 無裝修、更換冷氣機，該住處裝有3台分離式冷氣機，裝 設時間大約在1、2年前，當時曾去通路商找冷氣，但後來 冷氣機不是在一般通路商購買，是表弟介紹的等語（見偵 查卷第73頁）。可知被告前開辯詞與證人陳少萍證言迥異 ，實難遽信。
⒉又被告固提出全國電子股份有限公司東湖門市之會員交易 紀錄之記載（見偵卷第51頁），然觀其內容所載，交易時 間係於103年7月13日下訂，並於同年月28日退訂，經核與 證人陳少萍所述更換冷氣時間約在1、2年前及最後並未在 一般通路購買等節相符，反與被告所辯105年3月間有更換 冷氣云云完全不符，自無從作為被告辯詞之佐證。 ⒊再觀諸警方至上址社區調閱104年11月至105年5月間訪客 登記表，僅查得告訴人之住址有裝設冷氣紀錄，新北市○ ○區○○街000巷00號2樓則無裝設冷氣紀錄等情，有新北 市政府警察局汐止分局偵查隊謝明訓警員所提出之報告、 查訪表、訪客登記表照片等在卷可查（見偵查卷第67至69 頁），亦與被告前開辯詞不符。
⒋參以，被告於原審106年4月24日審理時對於檢察官起訴事 實已自白認罪，並自陳：我知道認罪之意思，這個冷氣機 是放在公共空間，我不能自己自作主張把它賣掉等語（見 原審易字卷第52頁），益徵被告嗣於本院審理時翻異前詞 ，辯稱因家中同時期更換冷氣，誤以為告訴人之冷氣為自 家所有而載走變賣，並無竊盜故意及不法所有意圖云云，
實與客觀事證無一相符，顯係事後飾卸之詞，委無可採。 ⒌綜上，本件事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。其利用不知情 之計程車司機杜文輝協助搬運而竊得該分離式冷氣機，為間 接正犯。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按 刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之 量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被 告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民 之法律感情。次按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（ 告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件， 以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之 審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接 受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補 之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告上訴後， 已於105年7月29日與告訴人達成和解，並依告訴人要求將賠 償金劃撥與慈善機構，告訴人不再追究被告本件犯行等情， 有郵政劃撥儲金存款收據及和解書影本1紙在卷可考（見本 院卷第37、38頁），堪認被告犯後態度與原審認定已有不同 ，原審就此部分量刑事由未及審酌，而為刑罰量定，揆諸上 揭說明，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有上開未及審酌和解事由之事項，仍屬無可 維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所竊得之中古分離式冷 氣機1組，價值不高，變現所得之金額僅為900元，犯罪後至 原審審理時已坦承犯行，於本院審理期間又與告訴人達成和 解，告訴人表示不予追究之意等犯罪後態度，兼衡被告自陳 高職肄業之智識程度、擔任廚師之經濟狀況，已婚、育有3 名未成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示第2 項之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不予宣告沒收說明
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日生效施行。關 於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相
當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，另為符合比例原則，兼 顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活 之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡查被告行竊所得之國際牌分離式冷氣機1組，業經被告變賣 予不知情之○○回收場謝政益，所得之款項為900元等情， 業經本院認定如前，是上開變賣所得現金，自屬被告犯罪所 得變得之物，為被告實際取得、支配之財產，依刑法第38條 之1第4項規定亦屬被告之犯罪所得，惟被告事後已與告訴人 達成和解，並已將協議之賠償金1,500元依告訴人之要求捐 至慈善機構，此有郵政劃撥儲金存款收據及和解書可按，業 如前述，自已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是 本院審酌上情，認如就被告未扣案犯罪利得部分再予以沒收 ，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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