臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1167號
上 訴 人
即 被 告 羅振維
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第
767號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方法院檢察署105年度偵字第2486號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅振維犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、羅振維意圖為自己不法之所有，於民國104年11月11日11時 50分許，趁位於新竹縣湖口鄉○○○街00號之外勞宿舍大門 未鎖之際，侵入該宿舍內，隨即至5樓曬衣場，徒手竊取阮 翠孝晾於該處之藍色裙子1件，得手即逃離現場。二、案經阮翠孝訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含 書面陳述），性質上均屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被 告羅振維（下稱被告）均於本院審理中表示同意有證據能力 （見本院卷第21頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未 主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審 酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另 本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未 於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵查卷第6、7、67、68頁、原審卷第50頁、本院卷 第22頁反面），核與證人即告訴人阮翠孝（下稱被害人）於 警詢時之指述情節大致相符（見偵查卷第8至10頁），並有 現場及監視器畫面翻拍照片14張在卷可稽（見偵查卷第11至 17頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信 。本案事證明確，被告之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)按大樓式或公寓式住宅之曬衣場，係附屬於該大樓或公寓， 為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密 不可分，如侵入該曬衣場竊盜，仍屬侵入住宅竊盜。是核被 告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。(二)再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57 條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖不同。惟於裁判上 酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102年 度台上字第656號判決意旨參照）。查本件被告所為侵入住 宅竊盜之行為，雖屬可議，然審酌其犯罪情節尚非重大，其 因一時失慮，而竊取被害人之裙子1條，所得甚屬輕微，犯 後已坦承犯行，並與被害人達成和解，賠償被害人之損害， 可認被告犯後已有悔悟之心，本院認如就被告前揭加重竊盜 犯行，量處最低度刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般 同情，被告犯罪行為尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：被告所為本案加重竊盜犯行，與一般加重竊盜罪之危害性 顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處 ，本院認為縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第 59條之規定酌減其刑，已如上述，原審未就此情予以斟酌， 即有未洽。被告上訴請求減輕其刑，為有理由，且原判決既 有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告年值青壯之年，不思以正當方式獲取財物，竟貪 圖不法利益，不知尊重他人財產法益而下手行竊他人財物， 致被害人受有損害，動機甚值非難，又被告前有竊盜前案紀
錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行非稱良好，惟念其犯 後坦承犯行，態度尚可，犯罪手法亦屬平和，兼衡其自述國 中畢業之智識程度、案發時任職於科技廠，未婚無子女，獨 居，經濟狀況普通（見原審卷第50頁），暨其犯罪之動機、 目的、所生危害程度及財物價值，與被害人已達成和解並賠 償被害人之損害（見原審卷第28頁、第53頁）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 末查，被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收 ，已刪除原有規定，另增訂第5章之1以為規範（自第38條起 至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規 定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之3 ，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再 適用，是以，本件被告犯罪所得之沒收，依前說明，即應逕 行適用修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法適用之 問題。被告竊得之藍色裙子1件，雖屬被告因犯罪所得之物 ，惟被告已與被害人達成和解，並已給付被害人所受之損害 ，已如前述，應認其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑 法第38條之1第5規定，爰不另宣告沒收或追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。