臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1139號
上 訴 人
即 被 告 江艾
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人因妨害名譽等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度
易字第1131號、105年度易字第715號，中華民國106年4月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第
8710號，及追加起訴暨移送併辦案號：105年度偵字第14442號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江艾無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一０ ０年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、 未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第 一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅 指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是 ：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前 提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力）， 或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺 證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據 能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前 判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審 判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力 ，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證 據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力 之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心
證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸 為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因 果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始 得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五 十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審 程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力 均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時 ，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審 及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意 性所製作，自具證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力（一）按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當事 人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規 定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規 定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事 訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」， 並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之 例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所 要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限 制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之 例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」 之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰 問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證 言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十 八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判 外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九 條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結 ，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例 外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其 他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程 序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐 行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事 訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方
式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不 在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五 十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所 為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能 力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證 明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂 「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一 百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目 的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢 驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之 真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師 Wigmore即採取所謂「真實性理論」(Reliability Theory )，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項 見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證 據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（ 參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初 版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互 詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（二）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百 零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五 ○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人 權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十 二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及 政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規 定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低 限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世 價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟 基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定 程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律 程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋 參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度 性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號 、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事
訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該 國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合， 並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。（三）最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋 意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非 出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確 保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自 行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現 實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行 之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式， 並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之 對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法 定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權 及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院 於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後 無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場 ，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰 問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判 期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或 告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告 該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程 序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據 資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經 被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判 外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告 或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述 人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則 該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍 不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前
在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度 台上字第三七二八號、五六五一號判決，九十五年度台上 字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號 、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台 上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二 號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均 同此意旨）。
（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被 告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之 特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定 （同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因 未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問 權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判 外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保 障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言： 「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格 之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於 審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟 法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問 者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證 人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判 中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意 性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得 確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序 向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果 審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則 該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另 有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳 喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換 言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案 審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確 保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由
法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述 明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判 外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所 為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二 百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中 獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原 則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第 一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項 結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞 法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能 發生違憲之結果。
（五）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條 第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非 屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一 百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參 見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通 例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不 爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相 當性者，同具證據能力。
（六）查被告、辯護人除對於檢察官所提出之證人即告訴人乙○ ○之警詢筆錄，及建南公寓大廈管理委員會九十八年六月 二十九日會議紀錄之證據能力有所爭執，認無證據能力外 ，餘就告訴人於原審審理時及偵查中之證述，及其他文書 證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據 有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及 文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之 傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其 他文書均具證據能力。又本院所引之非供述證據部分，並 無證據證明係非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之 情形，是上述會議紀錄應有證據能力。至被告、辯護人所 爭執之告訴人警詢筆錄，及建南公寓大廈管理委員會九十 八年六月二十九日會議紀錄之證據能力，本院認均有證據 能力。其判斷之理由下詳如下述第（七）（八）點分述之 。
（七）查證人即告訴人乙○○於警詢中所為不利於被告之陳述， 依法為傳聞證據，且偵查中檢察官並未保障被告與之質問 詰問之機會，即據以起訴。基於上述理由及以對質詰問權 保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告 本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警 詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結 與被告是否行使對質詰問權互不相涉，對此辯護人稱只爭 執未具結之陳述，如係與傳聞證據連結的思維，則容有誤 會），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年 度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先 認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補 行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證 據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、 偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後， 不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛 盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會： 1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於 法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告 者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先 前的對質詰問權法理」，更係釋字第五八二號解釋將被告 對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質 詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰 問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇 能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互 詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其 陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判 中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰 問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被 告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外 陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述 之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不 一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及 對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問 之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典
型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第一百五十九條之二 規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一 致者，亦應類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，以確定 審判外陳述有無證據能力。
2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第二百七十九條參見） ，或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外 之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第 二百七十三條第二項參見），以利當事人雙方決定，應由 何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足 證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情 事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序 之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。 就此而言，最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決 所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權， 與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證 據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質 詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則 審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之 可信性，而不具證據能力。
3.經查原審業經傳喚告訴人，以人證之調查證據程序，給予 被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言， 其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據 能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述， 不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問 之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權 因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理 」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不 可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第一百 五十九條之二之規定，而有證據能力，且並未因而排除審 判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不 可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信， 尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第五八二號 解釋要求保障對質詰問權之意旨。本案告訴人於審判外陳 述時，查無顯不可信之情狀，因而審判外，不止與審判中 一致之陳述，包括不一致之陳述亦均有證據能力。綜上所 述，告訴人之警詢筆錄應有證據能力。至於採行傳聞法則 的國家，多不會如我國設計有兩個事實審，甚且第二審採 覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二 審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「
審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或 第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權 之理，就此而言，參照刑事訴訟法第一百五十九之一第一 、二項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述 ，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第 二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力， 附此敘明。
4.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證 據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審 法院」之性質，不枉刑事訴訟法第二百七十三條第一項第 四款及第二項的立法精神。
（八）就建南公寓大廈管理委員會九十八年六月二十九日會議紀 錄（偵字第八七一０號卷第四十八頁）之證據能力部分， 辯護人認不符刑事訴訟法第一百五十九條之四的特信性文 書，而無證據能力，且擔任主委的被告並未在其上簽名， 被告否認有如此陳述而無證據能力等語。惟按除得為證據 之公務或業務文書外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款 定有明文。經查該會議紀錄為告訴人於偵查中所提出，被 告於提出當時即要求閱覽，經檢察官當庭提示予被告答辯 ，被告並未否認該會議紀錄為偽、變造，且不否認其以主 委身分有參與會議，只是辯稱其於會議當日是詢問「樓梯 間」電燈，並非問其「家門口前」之電燈等語（參見同上 偵查卷第四十六頁），且經核會議紀錄上所記載內容為： 「1號2樓江艾詢問，前後樓梯間電燈用電是公用電還是各 家私人電表？答案是公共電表」等語，與被告所辯稱之提 問相同。又雖被告並未於該會議紀錄上簽名，惟其上亦無 其他參與之住戶或管理委員之簽名，是可能係有另紙簽到 簿，且經原審函詢建南公寓大廈管理委員會，該管委會回 覆稱（略以）：「因任職主委之被告並未將會議相關資料
交接予後任，故無從蒐集提供法院資料；且一０五年六月 三日另召開區分所有人會議時，曾以臨時動議提出該次會 議紀錄供與會者查閱確認，九十八年六月二十九日之會議 紀錄中提到的二樓公用電源開關乙事，多數表決確有其事 」等語，並附一０五年六月三日區分所有人會議紀錄為憑 （參見原審卷第一二四至一三０頁）。足認有該次會議紀 錄，且被告以主委身分有參與並提問，而該會議紀錄並非 因為本案發生後，或特別針對本案待證事實而另行於事後 製作，自屬平日依權限所為製作而足認有特別可信之其他 文書，自符刑事訴訟法第一百五十九條第三款所定要件， 而有證據能力。辯護人此處所辯無證據能力等情，亦無理 由。
貳、證明力部分
一、公訴起訴及追加起訴意旨（略以）：被告江艾與告訴人乙○ ○係臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號二樓與同巷三 號二樓之建南公寓大廈同樓層鄰居，共用該樓層公共空間之 電源開關；江艾竟基於公然侮辱之犯意：㈠於民國一０四年 一月二十二日晚間七時許至同年一月二十五日晚間十時許， 在上址二樓電梯口公共空間牆壁上之電源開關處旁，張貼載 有「賤人、爛手」、「鄙下低級」、「FUCK OFF」文字之三 張紙條，辱罵乙○○，使不特定人得以共見共聞，足以貶損 乙○○之名譽。㈡於一０四年七月十七日晚上八時五十七分 前某時許，在上開位置張貼載有「賤就是賤」、「低級就是 低級」、「不是東西就不是東西」、「連禽獸都不如」、「 不得好死」等文字之紙張，辱罵乙○○，使不特定人得以共 見共聞，足以貶損乙○○之名譽。㈢復於一０四年七月十七 日晚上八時五十七分後至二十二日上午七時五十五分前某時 許，在上述公共空間牆壁上張貼載有「不知恥為何物的啃老 ，吃軟飯。陰溝裡的爛臭鼠。滾回到原屬地。不要在此假模 假樣。披著衣著裝人」文字之一張紙條，辱罵乙○○，使不 特定人得以共見共聞，足以貶損乙○○之名譽。江艾另意圖 阻止乙○○開啟該樓層公共空間之電源開關，竟基於強制之 犯意，於一０四年八月初某日，以盲蓋封閉公共空間之電源 開關阻擋他人開啟電梯口照明電燈，以此強暴方式妨害乙○ ○安全進出上址二樓公共樓梯之權利。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真
實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則 下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判 例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二 年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法 例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法） ，再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判 例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將 兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（ 第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假 定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則 下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證 明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告 自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。三、檢察官認被告江艾涉有前述罪嫌，無非以被告於偵查中之供 述、證人即告訴人乙○○於審判外之陳述筆錄，及臺北市政 府警察局大安分局新生南路派出所查訪表（住戶陳邦子、張 中平、杜昕倫）、被告張貼辱罵告訴人字條之翻拍照片六張 、辱罵告訴人紙條一張、被告於一０四年七月二十二日張貼 辱罵告訴人紙條之翻拍照片一張、建南公寓大廈管理委員會 九十八年六月二十九日會議紀錄、現場大樓公共電梯間、住 家之平面圖、被告將二樓電梯口公共空間牆上之電源開關強 制裝上盲蓋封閉之現場照片等證為論據，因認被告涉有刑法
第三百零九條第一項之公然侮辱罪，共三罪，及同法第三百 零四條第一項之強制罪嫌。惟訊據被告江艾矢口否認其有針 對告訴人乙○○公然侮辱之犯意，亦無妨礙告訴人行使權利 之犯行，辯稱（略以）：㈠觀諸卷附平面圖所在燈具位置， 即可清楚知悉所謂樓梯間之照明，並非被告住處門口及電梯 口之系爭照明燈具，況且該燈具縱未開啟，被告住處二樓門 口及電梯口並不會因此陷黑暗而不明，何來妨害告訴人安全 進出二樓公共樓梯間之權利，是原審法院所稱有妨害告訴人 安全進出之權利，顯與客觀事實不符；㈡又以間接施強暴脅 迫於物體而影響他人之情形，必以該他人在現場，始有該當 刑法強制罪之可能，有司法院（76）廳刑一字第一０九四號 座談研究意見可佐，本件被告如起訴書及判決書所載以盲蓋 封閉系爭電源開關之際，告訴人並未在場，故未衍生任何衝 突，因而告訴人及檢方無法確知其施作之正確時間，被告亦 未有其他對告訴人施以任何強暴脅迫而當場妨害告訴人權利 之行使等語。被告之辯護人復為被告之利益答辯（略以）： ㈠被告張貼起訴書所載紙條處，非於大樓電梯內或大門，不 屬不特定住戶通行之處，被告張貼紙條於該處之目的在告知 並喝阻前來開啟該處開關之特定人士，且其用語係一時洩憤 之情緒性用詞，非有公諸於眾或侮辱他人之故意；㈡再者， 被告與告訴人於案發前並未就系爭照明開關如何使用一事有 任何書面或口頭爭執，則被告於不知為何人開啟其住處門前 照明開關之前提下而張貼紙條之行為，主觀上已難認定被告 具有毀損告訴人名譽之惡意，從而，被告所張貼紙條處既非 告訴人住處門口，且紙條內容未針對告訴人，雙方亦未因此 產生爭執，其他住戶亦無從據此對應、聯想到該紙條係針對 告訴人而來，縱告訴人自行對號入座，然客觀上告訴人之名 譽並未因此受到貶損。㈢另觀諸系爭紙條所載內容，被告係 以「如果你是...」起頭，而非指述特定人為「Assholes」 ，且僅稱「Fuck off」，為要求他人離開，其用詞或有粗鄙 之處，但不足以貶損任何人之名譽，且任何人均無從得以對 應聯想到告訴人。被告固有於案發地點張貼公告部分情緒性 用語之紙張，然告訴人之名譽不會因片段之文字，就此受有 貶抑或減損，是被告並無意圖散佈於眾及侮辱告訴人之故意 ，且其行為不足貶損告訴人之名譽等語。
四、就被告涉犯公然侮辱罪部分：
（一）按妨害名譽罪章中之犯罪，不論誹謗罪或公然侮辱罪，均 係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰， 此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由基本權利之 意旨，有違反比例原則之虞，向為學說及實務上所爭論，
是本院首應審究者係，此等犯罪所欲規範及處罰之「言論 」，與憲法保障言論自由之關係如何？於認定此等犯罪時 ，是否以及應受言論自由基本權之何種限制？茲詳述如下 ：
⒈按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，司法院大法官 議決釋字第三六四號、第四０七號解釋理由書明言之。又 憲法第十一條規定，人民有言論、講學、著作及出版之自 由，與憲法第十四條規定人民有集會之自由，同屬表現自 由之範疇。本於主權在民之理念，人民享有自由討論、充 分表達意見之權利，方能探究事實，發見真理，並經由民 主程序形成公意，制定政策或法律。因此表現自由為實施 民主政治最重要之基本人權。國家所以保障人民之此項權 利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為 目的，同院大法官議決釋字第四四五號解釋理由書亦著有 明文。再前大法官吳庚，亦於司法院大法官議決釋字第四 ０七號解釋協同意見書中發人深省地表明：允許人民公開 發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後 之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或 理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配（所謂「 言論思想之自由市場理論」market place-of-ideas theo