臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4338號
原 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 陳明宗律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國94年4月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告主張：被告前向原告借貸新臺幣（下同）1,790,000 元， 兩造於民國92年12月29日簽訂協議書，約定以1,300,000 元結 算，被告應於93年1 月31日以前，出售訴外人樺貿實業有限公 司（下稱樺貿公司）之出資，以清償該債務，嗣因原告未依約 履行，兩造復於93年3月11日簽訂清償協議書，約定以1,300,0 00元結算，被告應於93年3 月31日以前，將被告之父親即李賢 準所有坐落金門縣金沙鄉三山村沙字第11295 號土地（下稱系 爭土地）移轉登記予原告，以抵償上開借款債務，倘屆期因可 歸責於被告之事由未能辦理移轉登記，該清償協議書無效。詎 被告屆期未依上開約定移轉系爭土地予原告，該清償協議已失 效力，被告依消費借貸之法律關係，及兩造間92年12月29日協 議書之約定，應給付原告1,790,000 元等語。並聲明：被告應 給付原告1,790,000 元，及自93年12月10日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
被告則以：
㈠被告固曾與原告簽訂前開協議書、清償協議書，惟兩造間並無 消費借貸關係存在，因原告於91年2月間，匯款1,000,000元至 被告所經營之樺貿公司帳戶，嗣後並陸續匯款790,000 元至樺 貿公司帳戶，惟該款項乃投資款並非借款。俟至93年間，樺貿 公司之經營狀況不佳，原告乃親自擔任樺貿公司會計等業務， 嗣原告要求被告返還上開投資款，兩造始於律師見證下，簽訂 前開協議書、清償協議書，至前開協議書、清償協議書上記載 均記載原告前借款（投資）予被告1,790,000元，以1,300,000 元結算，其中借款部分乃應原告之要求所記載，另投資部分係 為保障被告所加註。
㈡另兩造雖於92年12月29日簽訂協議書，約定被告應給付原告1, 300,000元，惟兩造復於93年3月11日簽訂清償協議書，約定被 告應以系爭土地抵償上開債務，屬於債之更改，原告已不得依 92年12月29日之協議書，請求被告給付1,300,000 元。嗣原告
於兩造辦理系爭土地移轉登記手續時，認為系爭土地面積太小 ，並通知承辦代書戊○○停止辦理過戶手續，足認被告並無可 歸責之事由。又縱認前開清償協議為無效，依前開協議書之約 定，被告應負擔之債務為1,300,000元，並非1,790,000元，原 告就超過部分之請求，並無理由。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠原告自91年2 月間起，陸續匯款至樺貿公司之帳戶內，合計共 1,790,000元，為兩造所不爭執。
㈡兩造曾於92年12月29日簽訂協議書，約定以1,300,000 元結算 ，被告應於93年1 月31日以前清償該債務，嗣因原告未依約履 行，兩造復於93年3月11日簽訂清償協議書，亦約定以1,300,0 00元結算，被告應於93年3 月31日以前，將系爭土地移轉登記 予原告，嗣兩造因發生爭執，系爭土地並未移轉登記予原告， 為兩造所不爭執，有協議書、清償協議書、土地所有權狀在卷 足憑。
得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於兩造間是否有消費借貸關係，及 原告得否依協議書約定請求被告給付？
㈠兩造並無消費借貸關係：
⒈按民法第474 條所規定之消費借貸，係指當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數 量相同之物返還之契約；則金錢消費借貸契約之成立，除必須 有金錢之交付外，尚須有借貸意思表示之合意，始足當之。本 件原告主張被告向其借款1,790,000 元，惟被告否認之，自應 由原告依民事訴訟法第277 條所規定舉證責任分配之法則，就 其與被告間有達成借款之合意，以及原告曾經交付上開借款予 被告，此一有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉查原告係自91年2月間起，陸續匯款至樺貿公司之帳戶內，合 計共1,790,000元，已為兩造所不爭執。而被告雖為樺貿公司 之股東，此有樺貿公司之股東名單在卷可稽（本院卷第59頁） 然公司與股東二者之權利義務主體，並不相同。且依樺貿公司 之股東名單及公司章程（本院卷第60頁），樺貿公司之資本額 為5,000,000元，原告於91年5月14日，成為樺貿公司之股東， 出資額為1,500,000 元。況依樺貿公司之前職員即證人甲○○ 證稱：伊於91年間起至93年3 月間止，在樺貿公司任職，擔任 生產線之作業人員，伊認識在庭之原告，原告於92年間每天都 有到樺貿公司處理樺貿公司與銀行往來業務、主持會議等事務 ，原告於開會時會要求伊報告工作流程，並指示伊工作內容， 伊知道原告為樺貿公司之股東等語。堪認原告確實為樺貿公司
之股東，並實際參與樺貿公司之經營。是本院自難以原告匯款 1,790,000元予樺貿公司，遽以認定係原告交付借款予被告。⒊另查，依兩造於92年12月29日簽訂之協議書，以及於93年3月1 1日簽訂之清償協議書，均記載原告前借款（投資）予被告1,7 90,000元，以1,300,000元結算，至有關該1,790,000元之法律 關係，原告主張為借款，被告認為應屬投資款，前開協議書、 清償協議書，始於借款後加註投資之文字記載，此已有該協議 書、清償協議書在卷足證（本院卷第11、12、7、8頁），亦為 兩造所不爭執。則依前開協議書、清償協議書之記載，亦無法 證明兩造間有達成上開1,790,000 元借款之合意。此外，原告 始終無法提出其他證據以證明兩造間有達成借款之合意，以及 原告曾經交付上開借款予被告之事實。故原告主張兩造間有消 費借貸之法律關係存在，其得請求被告返還1,790,000 元借款 云云，自不足取。
㈡原告依協議書請求部分：
⒈再按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容 定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等 ，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之 法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院77年度第 19次民事庭會議決議㈠參照）。
⒉查依兩造於92年12月29日，所簽訂之協議書第1條、第2條約定 ，兩造間約定就前開1,790,000元款項，約定以1,300,000元結 算，被告應於93年1 月31日以前清償該債務，堪認兩造間就原 告所主張之借款，與被告認為之投資款，創設上開協議書之法 律關係，約定被告僅應給付1, 300,000元。⒊次查，兩造因原告未依上開協議書約定履行，於93年3 月11日 ，另行簽訂清償協議書，其中第1條、第2條約定，兩造間就前 開1,790,000元債務，仍以1,300,000元結算，原告同意被告於 93年3 月31日以前，以李賢準所有之系爭土地移轉登記予原告 ，以抵償上開借款債務。堪認兩造就被告依前開協議書所負擔 應給付原告1,300,000 元債務，創設為被告應將系爭土地移轉 登記予原告之債務，被告依前開協議書所負擔應給付原告1,30 0,000 元債務，業已消滅。至所謂債之標的之更改，係債之當 事人約定債務人將來應為某他種給付以代原定給付，而使原定 給付債務消滅。本件上開清償協議書性質上屬於和解，並非債 之標的之更改，則被告辯稱上開清償協議書之約定，性質上應 屬於債之更改云云，尚不足取。
⒋末查，依為兩造辦理系爭土地移轉登記事宜之代書，即戊○○ 證稱：原告曾委託伊辦理系爭土地之移轉登記，惟經伊調出土 地登記謄本後，發現系爭土地只有32坪左右，原告原來以為系
爭土地有半個操場大，嗣原告通知伊先不要辦理移轉登記等語 ，堪認系爭土地尚未辦理移轉登記，乃因原告取消辦理移轉登 記手續所致，被告並無可歸責之事由。是原告主張被告屆期未 依前開清償協議書約定移轉系爭土地予原告，該清償協議已失 效力云云，即不足取。則依前述說明，原告僅得依前開清償協 議書之約定，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，已不得依 前開協議書之約定，請求被告給付1,300,000 元。故原告依兩 造間92年12月29日協議書之約定，請求被告給付1,790,000 元 及遲延利息云云，亦屬無據。
從而，原告依消費借貸之法律關係，及兩造間92年12月29日協 議書之約定，請求被告給付1,790,000 元，及自93年12月10日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予 駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌 與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 4 月 20 日 民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 94 年 4 月 20 日 法院書記官 方蟾苓