臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上更(一)字第4號
上 訴 人
即 被 告 賴泰成
選任辯護人 賴志凱律師
邱群傑律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院
104 年度侵訴字第11號，中華民國104 年6 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第5832號），
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國103 年4 月16日晚間7 至8 時許，前往臺北市 ○○區○○○路0 段000 號之「伍伍伍歡唱小吃店」（下稱 本案小吃店）喝酒唱歌，席間並由代號0000000000號女子（ 57年3 月生，真實姓名詳卷內對照表，下稱Ａ女）在旁陪侍 。乙○○明知氟硝西泮（即Flunitrazepam ，以下簡稱FM2 ）為苯二氮平類藥物，屬毒品危害防制條例第三級毒品及管 制藥品條例規範之第三級管制藥品，竟基於以藥劑為強制性 交及以欺瞞方式使人施用第三級毒品之犯意，佯與Ａ女議定 以新臺幣（下同）2,000 元為其施作按摩服務，並邀約Ａ女 至其住處吃消夜，Ａ女遂不疑有他，於同日晚間11時48分許 ，隨同乙○○搭乘計程車返回乙○○位於新北市○○區○○ 街00號5 樓之居所後，乙○○即至廚房烹煮內含FM2 成分之 藥燉排骨（起訴書誤載為在本案小吃店摻至Ａ女所飲用之酒 類，應予更正），待Ａ女食用上開含有FM2 之湯汁後，因藥 效發作而逐漸昏睡，乙○○見狀即在其住處房間內，以其生 殖器進入Ａ女生殖器內此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為強 制性交行為得逞。嗣Ａ女於103 年4 月17日中午返家後，於 同年月18日身體回復正常意識後，因下體深感不適，察覺可 能被害因而報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠關於Ａ女於警詢、偵查時及證人陳美螢、李珮蓉於偵查中， 所為陳述之證據能力部分:
被告與辯護人在原審準備程序時就此部分原表示: 不爭執證 據能力，同意作為本案的證據（見原審卷第21頁）；嗣於原 審審判期日改稱: Ａ女於警詢、偵查所為證稱，未經對質詰
問，故無證據能力等語（見原審卷第123 頁）；於本院105 年7 月18日準備程序時先稱: 不爭執上開證人於偵查中證述 之證據能力，僅爭執證明力（見本院卷第95頁背面），於本 院審理時復改稱: 上開證人於警詢、偵查中所為證述，係屬 審判外陳述，未經被告對質詰問，無證據能力（見本院卷第 190 頁背面），是堪認被告及選任辯護人確爭執上開證人於 警詢、偵查中證述之證據能力，本院茲分述認Ａ女於警詢、 偵查時及證人陳美螢、李珮蓉於偵查中所為陳述之證據能力 如下:
⑴Ａ女於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告 及辯護人既爭執其證據能力，且查無刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 得為證據之例外情形，應認Ａ女之警詢陳 述無證據能力。
⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理 論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第 1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據 能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台 上字第7448號、96年度台上字第7495號判決意旨參照）。至 於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容 之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（ 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項立法理由、最高法院94年度 台上字第629 號判決意旨參照）。查證人Ａ女、陳美螢、李 珮蓉偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，上開證人於偵 查中接受訊問時既均已具結而合於法定要件，有結文在卷可 考，且觀諸各該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情， 尚無「顯有不可信之情況」。況證人Ａ女、陳美螢於原審審 判時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告及辯護人 對質、詰問之機會，沿於本院準備程序及審理時，被告及選 任辯護人亦未曾聲請再次傳喚上開證人以為對質詰問，本院 審酌前開各證人供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述
之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查 證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自得採為認定被告 有罪之證據。故被告及其選任辯護人於原審及本院審理時主 張證人Ａ女、陳美螢、李珮蓉於偵訊時之證述，沒有證據能 力，即不可採。
㈡另就被告及辯護人於本院審理時爭執測謊鑑定無證據能力乙 節:
⑴測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生 微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因 身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗 等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察 ，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科 學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理 變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判 定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述 產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗， 就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證 據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依 刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政 部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果， 以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書 面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告， 形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配 合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2. 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質 良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環 境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，至 於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何、可信賴至何種程度 ，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人之內心作為 檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定 結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調 查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院 93年度台上字第1865號、98年度台上字第2345號判決參照） 。本案檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊 鑑定，被告於103 年11月21日接受測試時，親自填具測謊儀 器測試具結書，表明其於測試時身體狀況正常、精神可以集 中等情，此有測謊儀器測試具結書在卷可稽（偵字第5832號 卷二第38頁），並無被告於辯解之感冒、心律不整或服用藥 物致精神欠佳等情，足見被告自願同意配合接受測謊鑑定，
且身心狀況正常。
⑵又本案測謊鑑定係在刑事警察局鑑識科測謊組進行，測試環 境狀況良好，無不當外力干擾，並由刑事警察局指派測謊鑑 定人王添璟對被告施測，該測謊鑑定人具有中央警察大學鑑 識科學學系學士、鑑識科學所碩士學歷，曾任桃園縣（已改 制為桃園市）警察局刑警隊鑑識組巡官、鑑識課警務員、刑 事警察局鑑識科測謊組技士、警務正，並接受國內外測謊技 術講習訓練合格，此有測謊鑑定資料表、測謊鑑定人資歷表 可參（103 年度偵字第5832號卷二第35頁、第39頁），堪認 本案測謊環境良好，無不當外力干擾，且對被告施測之測謊 鑑定人具有相當之測謊專業知識技能；另鑑定人以儀器測試 前，先與被告進行測前會談，復以運作狀況正常之POLYGRAP H 儀器，以熟悉測試法（ACT ）檢測被告之生理圖譜反應情 形正常，並使被告熟悉測試流程後，再以區域比對法（ZCT ）測試，復對被告進行測後晤談，經採數據分析法比對後， 判斷被告對於「你有沒有和她（指Ａ女）性交」、「本案你 有沒有和她（指Ａ女）性交」等問題回答「沒有」，均呈不 實之反應，此有測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表附卷 為憑（103 年度偵字第5832號卷二第36至37頁），亦足徵上 開鑑定使用之測謊儀器、測試問題、方法均具專業可靠性， 參酌前揭說明，堪認卷附測謊鑑定結果應具有證據能力。 ⑶至於被告之辯護人於本院審理時以鑑定時所提問之問題僅提 到性交，未具體指出是刑法第10條何款性交云云。然本院於 審理時被告已坦言: 依伊的想法，就性交的意思，伊認為是 伊的生殖器有碰觸到女孩子的陰部及胸部方面及用手去摸， 有深入的接觸，這才算性交之類（見本院卷第195 頁背面） ，足徵被告確知悉性交之意，再參酌被告係一成年男子，於 本院審理時供稱: 伊有結過婚，亦有性交經驗等語（見本院 卷第195 頁背面），是自無因不諳鑑識人員用語致影響該測 謊鑑定正確性之可能，是被告上開所辯，自不足採。 ㈢另本判決下列所引用其餘證人之證述及書證，檢察官及被告 、辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執（見本院卷第 190 頁至第193 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法不當或可信度明 顯過低之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，該等證據均有證據能力。其餘認定本案犯 罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊之被告固坦承有於103 年4 月16日晚上7 時至8 時許前往
本案小吃店飲酒，席間並由Ａ女在旁陪侍，並於該日凌晨時 分Ａ女有與其一同搭乘計程車返回其位於東勢街的居所，迄 翌日（17日）中午Ａ女始自行搭乘計程車離去等情，惟矢口 否認有何加重強制性交及以欺瞞使他人施用第三級毒品之犯 行，辯稱：伊未曾將FM2 加入任何Ａ女飲用的食物中，返回 住處後，伊倒頭就睡，未曾與Ａ女發生為性行為云云。經查 :
㈠被告有於103 年4 月16日晚上7 時至8 時許，前往本案小吃 店飲酒，席間並由Ａ女在旁陪侍，於該日凌晨時分，被告與 Ａ女一同搭乘計程車返回被告位於東勢街的居所，迄翌日（ 17日）中午Ａ女始自行搭乘計程車離去等情，業據被告供述 在卷，核與證人Ａ女於偵查及原審審理時證述相符（103 年 度偵字第5832號卷第75頁至第79頁及原審卷第77頁至第84頁 ），並經原審勘驗本案小吃店監視器畫面並製有勘驗筆錄1 份在卷足憑（見原審卷第20頁至第22頁），此部分之事實堪 以認定。而Ａ女嗣於103 年4 月19日有至中興醫院驗傷及採 尿，驗傷結果為會陰部有0.2 公分新鮮裂傷，處女膜3 點及 9 點鐘處有陳舊性裂傷，而當日經上開醫院採集尿液及血液 之生物跡證，送請臺北榮民總醫院檢驗，尿液檢驗結果檢出 7-Aminof luni tr azepam （Flun itrazepam，氟硝西泮， 即FM2 ）、Caff eine （咖啡因）、Theobromine （可可鹼 ）等成分，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科103 年 6 月6 日檢驗報告1 份附卷可佐（見103 年度偵字第5832號 卷一第99頁至第101 頁），且為被告是認，此部分之事實， 亦堪以認定。
㈡而Ａ女與被告離開本案小吃店前往被告住處，Ａ女於食用被 告烹煮之藥燉排骨湯後即陷於昏迷乙節:
⑴證人Ａ女於原審審理時已明確證稱:103年4 月16日在本案小 吃店，伊有到包廂跟被告唱歌聊天，店家要打烊時，伊跟被 告表示要吃消夜，被告跟向伊稱: 到他家吃藥燉排骨及水果 ，另外給伊2 千元要幫他純按摩，伊有同意，之後就坐計程 車到被告家，時間差不多是凌晨12點到1 點，被告說有藥燉 排骨，冰箱有水果，伊去廚房冰箱拿蘋果、柳丁，切好後拿 到客廳去放，被告在廚房弄藥燉排骨，伊喝了很多藥燉排骨 ，約五分之四，我沒有看到被告喝，喝完後有去房間幫被告 按摩手、肩膀，不到1 分鐘就昏迷等語明確（見原審卷第77 頁背面至第84頁）；核與證人Ａ女在偵查中證稱：103 年4 月16日晚上在本案小吃店，伊有與被告喝1 杯啤酒，喝完後 被告有問伊要不要回他家幫他按摩，有給伊2 千元，被告即 叫計程車帶伊去他家，到被告家已經凌晨1 點多，被告有煮
藥燉排骨湯給我喝，伊有挑水果放在桌上退冰，伊去被告房 間，幫他按摩不到1 分鐘就不醒人事等語（103 年度偵字第 5832號卷一第75頁至第77頁、卷二第8 頁至第9 頁），證人 Ａ女關於前往被告住處起因、在被告住處昏迷之時點，前後 證述均大致相符，堪值採信。是Ａ女確於飲用被告所烹煮之 藥燉排骨後即陷於昏迷。
⑵而Ａ女在案發後之尿液經送請臺北榮民總醫院檢驗，尿液檢 驗結果檢出7-Aminoflunitr azepam （Flunitraze pam，氟 硝西泮，即FM2 ）、Caffeine（咖啡因）、Theobr omine（ 可可鹼）等成分，已如前述，而服用FM2 ，約30分鐘產生作 用，效果可達12小時，過量可能造成嗜睡、神智恍惚及昏迷 現象，並造成反射能力下降、頭痛、噁心、焦躁不安、思想 及記憶發生問題、精神紊亂、抑鬱等作用，有卷附臺大醫院 健康教育中心俱樂部濫用藥之說明1 份可憑（見103 年度偵 字第5832號卷一第165 頁），Ａ女上開證述於103 年4 月17 日至同年月18日之精神狀態、生理反應與上開FM2 藥效發作 時之副作用確屬一致。且本案送檢尿液檢體在未檢出原藥物 成份下，因僅檢出小量的代謝物來判斷，受測者（即指Ａ女 ）是於103 年4 月14日至103 年4 月16日間暴露於FM2 的機 會較大，惟受測者之代謝體質或可能在採尿前有大量喝水造 成藥物濃度稀釋而造成低濃度，因此也無法完全排除受測者 是在103 年4 月17日至19日此段時間內施用FM 2乙節，有臺 北榮民總醫院106 年4 月7 日函文1 份在卷足憑（附於原審 卷第174 頁），是足證Ａ女於103 年4 月17日之凌晨時分， 食用被告烹煮之藥燉排骨湯內，確含有FM2 成份乙節堪以認 定。
⑶臺灣士林地方法院檢察署有於103 年9 月16日至被告住處進 行搜索，被告經搜索所扣得之藥物分別有慈濟醫院斗六門診 部100 年7 月26日藥袋1 只及內含克癲平2 顆、康揚藥局 101 年3 月29日藥袋1 只及內含美舒鬱26顆、康揚藥局101 年3 月29日藥袋1 只及內含利福全22顆、川秀健保藥局103 年1 月14日藥袋及內含美舒鬱28顆、臺北榮民總醫院103 年 8 月7 日藥袋及內含美舒鬱15顆、臺北榮民總醫院103 年8 月7 日藥袋及內含美得眠10顆、勝安藥局103 年8 月26日藥 袋及內含ME SYREL（美舒鬱）28顆等物，有臺灣士林地方法 院檢察署扣押物品目錄表1 份在卷可憑（見103 年度偵字第 5832號卷一第172 頁），足徵被告確持有數量甚鉅之安眠藥 物，且被告於原審審理時亦坦言: 其有施用安眠藥助眠之習 ，其所稱的安眠藥就是FM2 等語明確（見本院卷第194 頁至 第194 頁背面），堪認被告確有取得FM2 之管道無疑。綜合
上情以觀，Ａ女既係於食用被告烹者之藥燉排骨湯後即陷於 昏迷，被告有於其烹煮之藥燉排骨湯內置放FM2 類藥物，且 使不知情之Ａ女飲用，致Ａ女陷於昏迷乙節，堪以認定。 ㈢被告確有利用Ａ女昏迷之際，以其性器官進入Ａ女性器官之 方式對Ａ女為性侵害:
⑴Ａ女於原審審理時就飲用藥燉排骨後，雖有昏睡，但亦有數 次清醒之狀況，其於原審審時證稱: 中間有醒來3 次，第1 次是看到自己的衣服被脫光，衣服被吊起來，第2 次看到被 告脫光衣服好像跪在床上，以生殖器對著伊的生殖器，伊又 昏過去，不知道被告對伊做什麼，沒有感覺到被性侵，第3 次是伊已經起來，有吃放在客廳的水果，藥燉排骨湯剩五分 之一，伊加了水跟醬油煮開後再喝了一次湯，另有跟被告表 示回家，請被告幫伊叫計程車，伊醒來之後覺得很昏，覺得 很詭異等語（見原審卷第77頁背面至第84頁），核與其在偵 查中結證稱：第1 次醒來發現伊全身沒有穿衣服，衣服晾在 衣架上，第2 次醒來發現被告全身衣服脫光光，他的生殖器 對著伊生殖器，伊說我們有這樣子嗎？之後又昏睡，第3 次 醒來大約是中午11點，伊看被告很累，伊頭很昏，身體是麻 的且很渴，就去吃水果及喝完一鍋湯，伊有上廁所，覺得下 體灼痛，頭很昏，跟被告說要回家，被告叫臺灣大車隊的車 ，送伊到門口，伊自己走下樓等語明確（見103 年度偵字第 5832號卷一第75頁至第77頁、卷二第8 頁至第9 頁），前後 所述均屬一致，而證人Ａ女雖有睡睡醒醒之情，然此實係因 服用FM2 所生之生理反應，已如前述。是由證人Ａ女上開證 述可知，伊於昏睡後，確曾清醒數次，於清醒之際，除見伊 衣服遭褪去外，亦確見被告以生殖器近距離接近伊生殖器等 情明確，再參酌Ａ女嗣於103 年4 月19日至臺北市立聯合醫 院中興醫院驗傷後，於會陰部6 點鐘位置發現有0.2 公分新 鮮裂傷，已如前述，是證人Ａ女指稱: 被告係利用伊昏睡之 際為性侵害等語，非屬無據。
⑵而被告於偵查時，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局進 行測謊鑑定，被告就「你有沒有和她（指Ａ女）性交？答： 沒有」、「本案你有沒有和她（指Ａ女）性交？答：沒有」 等問題經以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測 試結果，呈不實反應，且施測前被告自承目前身體狀況可以 受測，而經施測人員評估適合施測情形而實施測謊，此有內 政部警政署刑事警察局103 年12月8 日刑鑑字第0000000000 號鑑定書所附測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊 儀器測試具結書存卷可稽（見103 年度偵字第5832號卷二第 34頁至第39頁），此益徵證人Ａ女上開證述之內容核屬真實
。
⑶再者，被告於本院審理時亦坦言: 伊所謂的性交是伊的生殖 器有碰觸到女孩子的身體陰部，有深入的接觸等語明確（本 院卷第195 頁背面），是被告對於前揭測謊鑑識中所稱之性 交之定義係指男女雙方性器官之交合無訛，復審酌Ａ女於偵 查、原審審理中均有明確陳述: 伊其中一次醒來時，有看到 被告的性器官對著伊的性器官，距離不到0.5 公分，且甦醒 後如廁時有感到下體疼痛等語明確，被告係利用Ａ女服用內 含有FM2 之藥燉排骨而不支後，以其生殖器進入Ａ女生殖器 之方式對Ａ女為強制性交，致Ａ女會陰部6 點鐘位置有0.2 公分新鮮裂傷乙節，洵堪認定。
㈣證人Ａ女雖就被告何時施以藥劑使其昏迷之時點，究竟係在 本案小吃店之包廂，或係在被告家中食用被告煮食之藥燉排 骨始陷入昏迷，有前後證述不一之情；然查，原審有勘驗 103 年4 月16日晚間11時16分至11時48分本案小吃店置物櫃 、櫃臺及門口外之監視器畫面，Ａ女在上開時間無論係在置 物櫃、櫃臺前方、進出店門、與他人交談，其行為舉止均與 常人無異，並無任何昏沉、無力，甚至需人攙扶之情，有原 審準備程序勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第20頁至第20頁背 面），且證人陳美螢於原審審理時亦證稱：Ａ女離開店裡時 的精神狀態，與當時進來店裡時的狀態沒有不同，Ａ女離開 時沒有口齒不清或語言障礙之情形等語（見原審卷第118 頁 至第118 頁背面），是縱證人Ａ女於偵查中證稱：在包廂內 飲用被告要求的啤酒後而陷入昏沉等語，惟依前揭勘驗監視 器畫面結果及證人陳美螢之證述，尚難遽以認定Ａ女已有陷 入昏迷、身體無力之情形，又證人Ａ女於偵查中亦證稱：自 己不太會喝酒等語（見103 年度偵字第5832號卷一第75頁） ，是Ａ女當有可能係因不勝酒力所致，而產生頭昏之酒醉狀 態，進而依其主觀誤係被告摻入藥物所致，而為此之證述， 惟此仍不影響本案被告有施以藥劑之認定，是本案被告施以 藥劑使Ａ女昏迷之時點，應認係在其住處煮食藥燉排骨湯時 所為，起訴書認係在本案小吃店內趁Ａ女未注意在酒杯中摻 入FM2 ，與本案客觀事證未合，應予更正，併此敘明之。 ㈤至被告雖以前詞置辯，惟查:
⑴首就被告辯稱: 伊當天返家後業已酒醉，既未曾煮藥燉排骨 ，更無法與甲○為性行為乙節:
證人即本案小吃店實際負責人陳美螢於偵查中具詰後證稱： Ａ女事後有表示遭下藥，伊不相信，被告事後也有跟伊聯絡 ，說Ａ女晚上去她家吃完排骨湯、水果，說他爸爸也在家， 怎麼可能性侵Ａ女等語明確（見103 年度偵字第5832號卷一
第224 頁），復於原審審理時結證稱：Ａ女在103 年4 月16 日過後，沒有來上班，但有來告知被告下藥，伊不相信，請 Ａ女回去，後來被告在7 月份有來店裡，伊才問被告本案的 事，被告說已經結案，他根本沒做，所以才來，被告跟伊說 有煮藥燉排骨湯，被告也有給伊配方，被告本身是廚師，Ａ 女到他家有吃藥燉排骨，而且整鍋吃光等語（見原審卷第11 8 頁背面至第120 頁），衡以證人陳美螢自始即對Ａ女陳述 遭下藥性侵一事抱持懷疑之態度，自無可能為迴護Ａ女而為 被告不利之證述，是由證人陳美螢上開證述可知，被告確有 向證人陳美螢陳述Ａ女在案發當晚有前往被告住處食用藥燉 排骨乙事甚明。再者，證人即本案小吃店會計江心嵐於偵查 中亦結證稱：伊在門口有看到Ａ女要跟被告離開，我有問Ａ 女要去哪裡，Ａ女說要跟被告去吃消夜，伊有問被告要跟Ａ 女吃消夜，被告說對等語（見103 年度偵字第5832號卷一第 233 頁），亦證Ａ女上開證述並非子虛。而被告於原審審理 時卻供稱：Ａ女到我住處有沒有煮東西吃，我不了解，也沒 有去注意云云（見原審卷第130 頁），辯護人亦為被告辯稱 ：被告家中當晚沒有藥燉排骨，被告父親對中藥敏感不吃這 些東西云云（見原審卷第85頁），顯然就Ａ女到被告住處有 食用藥燉排骨一事刻意隱瞞，是被告辯稱: 返回住處後立即 昏睡乙節，自不足採信。
⑵被告及辯護人另辯稱被告父親賴正雄於案發當時均在住處， 且有發覺Ａ女半夜醒來開冰箱、到客廳，且賴正雄房門與被 告房門相對，他們兩人房門都是開著，賴正雄在房間可以看 見被告房間情形，被告實無可能對Ａ女為性侵乙節: 證人賴正雄固於檢察官偵查中證稱：被告進門後在客廳抽菸 ，抽5 分鐘就進房間，進房約10分鐘，有聽到冰箱門開的聲 音，覺得很奇怪，爬起來看一下，有看到1 位女子在開冰箱 ，問水果可不可以吃，當時被告睡了，那女子在客廳吃水果 ，伊不好意思出去，後來有聽到女子進去房間的聲音，伊晚 上頻尿，出來看時，看到他們兩人睡在床兩邊，都有穿衣服 ，但那女子好像睡不著，翻來翻去，有聽到該女子到客廳吃 水果2 、3 次，伊起床3 次，被告都在睡，後來天亮直到該 女子離開，伊才下床云云（見103 年度偵字第5832號卷一第 217 頁）；又於原審審理時證稱：被告回來時伊人在房間， 伊知道他回來，差不多10幾分鐘後，伊聽到有人開冰箱，出 去看才知道有1 位小姐即Ａ女，以為是被告的女朋友，廚房 在伊房間對面，伊躺在床上可以看到廚房冰箱位置，有看到 Ａ女開冰箱，Ａ女有問水果可不可以吃，伊說可以，就到客 廳吃水果，半個小時後，Ａ女就進房間睡覺，被告則在進來
一下子就去房間睡覺，案發當晚房間門沒有關，Ａ女在凌晨 3 點左右有起床，也是開冰箱，到客廳，又去廁所，再回房 間，他們進來時把我吵醒，伊就睡不著，我晚上會常常起來 上廁所，當晚起來至少5 次，看到Ａ女不耐煩，有翻來翻去 ，大約早上8 點左右Ａ女有叫被告幫她叫車，被告說要睡覺 ，等一下再叫，差不多10點左右，聽到被告用手機叫計程車 ，計程車來了之後被告開大門讓Ａ女自己下樓云云（見原審 卷第72頁至第76頁背面）。然查：①證人賴正雄於原審審理 時證述：Ａ女於歷次醒來都沒有使用瓦斯爐，有沒有熱湯伊 不知道，廚房瓦斯爐聲音我聽不到云云（見原審卷第76頁背 面至第77頁），惟經原審至被告住處進行勘驗，並拍攝被告 房間、賴正雄房間由房內望至門外之照片，其中由賴正雄房 間之床上往房門外直視，僅得窺見被告房間門口之衣架處， 並無法看見被告所稱之床鋪位置，且廚房部分亦僅得窺見接 近廚房門口之情形，並無法見到賴正雄所稱之冰箱，且廚房 冰箱與瓦斯爐之位置亦相去不遠，此有卷附現場照片編號A1 、A2、D1、D2共4 幀、勘驗筆錄、現場位置繪製圖各1 紙可 佐（見原審卷第101 頁、第103 頁至第104 頁、第109 頁至 第110 頁），是證人賴正雄證稱在其房間床上得以見到廚房 及被告房間床上之情云云，顯與上開照片所示不符，縱證人 賴正雄得以聽見冰箱開啟聲音，則被告返家後煮食藥燉排骨 及Ａ女事後有再熱湯等情，業經認定如前，何以證人賴正雄 卻反稱未聽見有使用瓦斯爐之情，益見證人賴正雄對於被告 煮食藥燉排骨乙事已有迴避；②證人賴正雄於原審審理時經 質以「Ａ女第一次開冰箱門時，究竟是問你還是被告冰箱的 水果可不可以吃」，證人賴正雄證稱係問我兒子等語（見原 審卷第76頁背面），顯與其先前證述Ａ女詢問對象為賴正雄 ，賴正雄亦有答覆Ａ女可以吃水果云云相矛盾（見原審卷第 72頁背面）；③被告於警詢時供稱：我醒來的時候上半身沒 有穿衣服，下半身只有穿1 條內褲等語，亦核與證人賴正雄 證述被告有穿短褲、上衣是短的背心云云不一致（見原審卷 第75頁背面）；④證人賴正雄於偵查中及原審審理時就被告 返家後先係抽煙5 分鐘或係立即進入房間睡覺一節，亦有證 述不一情形；⑤證人賴正雄於偵查中證述：Ａ女為170 公分 、年紀30幾歲云云（見103 年度偵字第5832號卷一第217 頁 ），惟Ａ女之身高僅156 公分（參卷附性侵害案件被害人調 查表㈠，見103 年度偵字第5832號卷一第49頁），年齡已逾 45歲，益見證人賴正雄之證述是否確係依其親身見聞，實有 所疑；綜上各情，堪認證人賴正雄為護子心切，所為上開證 述均係迴護被告之詞，難以採為對被告有利之認定。
⑶被告及辯護人另辯以Ａ女證述有醒來3 次，中間有去吃水果 ，案發後於103 年4 月17日晚上仍有打電話給被告要被告再 去店裡找Ａ女，實難依Ａ女之證述認定有因服用FM2 嗜睡及 遭被告性侵云云。惟查:
①服用FM2 之副作用為嗜睡、神智恍惚、昏迷現象，並造成反 射能力下降、頭痛、噁心、焦躁不安、思想及記憶發生問題 、精神紊亂等作用，業經說明如前，觀之本案證人Ａ女於偵 查中及其於原審中之證述，除就發現被告留存紙條之時點及 就第2 次甦醒是否有吃水果及煮湯有略微瑕疵之指證略微不 一，實無嚴重齟齬之處，復衡酌Ａ女既因服用FM2 而產生嗜 睡、昏沈之情形，則自難苛責Ａ女就昏迷期間短暫甦醒時之 記憶為完整鉅細靡遺之陳述，況此亦可能係因距案發時間已 隔相當時間致記憶錯置，是尚不足以此之瑕疵逕論Ａ女之指 證全不可採，被告及辯護人辯以證人Ａ女有證述不一而不可 採信云云，洵不足採。
②至被告另辯稱: 倘伊確有性侵Ａ女，Ａ女豈又會在翌日再次 致電予伊乙節:
Ａ女迄103 年4 月18日中午離開被告住處之際，雖有感到頭 昏，身體不適等情，惟其均未認被告有對其為性侵害之舉， 其雖有再播打電話予被告，然被告支唔其詞，Ａ女再次返回 本案小吃店，店員反應亦令Ａ女費解，Ａ女始察覺有異，致 電予榮總毒物科後報警驗傷，方知有遭性侵害等情，業據Ａ 女於原審審理時證述明確（原審卷第81頁），故甲○於案發 後，首次致電予被告之際，實尚未察知有遭被告性侵害乙節 甚明，且衡諸常情，倘Ａ女自始即欲誣指被告對其有性侵之 舉，Ａ女於離開被告住處之際，即大可逕向警局報案，又豈 會拖延至103 年4 月19日始行驗傷? 此益徵甲○證稱伊係事 後察覺有異，方前往報警，堪可採信。
⑷被告及辯護人再辯以Ａ女之外陰部、陰道深部棉棒未檢出男 性Y 染色體DNA-STR 型別、陰道抹片以顯微鏡檢查未發現精 子細胞，足認被告未對Ａ女為性侵乙節:
查Ａ女之外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反 應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡 檢未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體 DNA- STR型別；Ａ女陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結 果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性 反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA 檢測，未檢 出男性Y 染色體DNA-STR 型別；Ａ女陰道抹片以顯微鏡檢未 發現精子細胞等節，有內政部警政署刑事警察局103 年6 月 16日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見103 年度偵
字第5832號卷一第103頁至第105頁），然衡以Ａ女係於事後 察覺有異於103 年4 月19日始至醫院驗傷並採集檢體，與本 件案發之日已相隔約2 日，且依驗傷診斷書所載，Ａ女前往 驗傷前，已有沐浴、更衣、沖洗，凡此因素均會導致無法檢 出DNA 、精子細胞結果，亦與常理無違，是上開鑑定結果， 自難據為有利於被告之認定。
㈥至Ａ女嗣於103 年4 月19日有至中興醫院驗傷及採尿，驗傷 結果為會陰部有0.2 公分新鮮裂傷，處女膜3 點及9 點鐘處 有陳舊性裂傷乙節，已如前述，就Ａ女處女膜3 點及9 點鐘 處有陳舊性裂傷乙節，Ａ女於本院審理時陳明: 係因幼時為 體操選手訓練過程中或有跌傷所致，而臺北市立聯合醫院亦 函覆本院: 確有可能因體操練習導致上開陳舊性裂傷，此有 臺北市立聯合醫院函文份在卷足憑（本院卷第176 頁），是 足徵Ａ女上開處女膜陳舊性裂傷確與本案無涉，亦併此敘明 之。
㈦綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告上開加重強制性交及以欺瞞方式使他人 服用第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按氟硝西泮（即FM2 ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第三級管制 藥品，該成分屬Benzodiazepines （苯二氮平）類藥物，為 安眠鎮靜劑，有行政院衛生福利部（改制前衛生署）管制藥 品管理局92年9 月23日管檢字第0000000000號函可憑。被告 使不知情之Ａ女飲用內含有FM2 成份之藥燉排骨湯而施用第 三級毒品，待Ａ女因藥效作用昏睡後，以遂行其強制性交之 犯行，核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第4 款之以藥 劑犯強制性交罪及毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞 方法使人施用第三級毒品罪。其以欺瞞方式使Ａ女施用毒品 及以藥劑強制性交之行為，前後行為關係緊密，難以強行分 開評價，應屬社會意義之一行為，其以一行為觸犯上開二罪 ，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第222 條第1 項第4 款之加重強制性交罪處斷。起訴書雖就以欺瞞方式將FM2 摻 入酒類使不知情之Ａ女飲用部分，漏未論及適用毒品危害防 制條例第6 條第3 項規定，惟已於犯罪事實欄敘及該部分事 實，且於審理補充告知此部分罪名（原審卷第130 頁），應 認屬起訴範圍，而無變更起訴法條問題。原審同此認定，適 用前開規定並審酌被告利用本案小吃店由Ａ女陪侍之機會， 以欺瞞方法使不知情之Ａ女施用摻有第三級毒品FM2 之（酒 類），並使Ａ女陷入昏睡狀態、毫無抗拒能力之際對Ａ女為
強制性交之犯行，造成其身心受創，所為誠屬可議，且被告 於犯罪後，自警詢、偵查迄審理終結止，否認犯行，未對Ａ 女表示任何歉意，顯見被告對於其所為犯行毫無悔意，犯後 態度不佳，復未與Ａ女和解，兼衡被告自承為國小畢業之智 識程度，曾為廚師，現失業，離婚與父親同住，生有一女之 生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑捌年，認事用法均無違 誤，量刑亦無失當之處。被告及其辯護人上訴意旨仍執前詞 ，指摘原判決不當，依上所述，仍為無理由。
㈡至被告經搜索所扣得之藥品，其中關於慈濟醫院斗六門診部 100 年7 月26日藥袋2 只（無內容物）、100 年7 月26日藥 袋1 只及內含克癲平2 顆、康揚藥局101 年3 月29日藥袋1 只及內含美舒鬱26顆、康揚藥局101 年3 月29日藥袋1 只及 內含利福全22顆、川秀健保藥局103 年1 月14日藥袋及內含 美舒鬱28顆、臺北榮民總醫院103 年8 月7 日藥袋及內含美 舒鬱15顆、聯合醫院忠孝院區103 年9 月9 日藥袋1 只（無 內容物）、勝安藥局103 年8 月26日藥袋及內含MESYREL （ 美舒鬱）28顆，無證據證明含有第三級毒品氟硝西泮成分或 係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；另扣案之臺北榮 民總醫院103 年8 月7 日藥袋及內含美得眠10顆，雖含有第 三級毒品氟硝西泮之成分，有該藥袋之影本在卷可參（原審