臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3045號
上 訴 人
即 被 告 曾芮平
指定辯護人 林傳哲律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 王永昌
指定辯護人 林珪嬪律師（義務辯護）
選任辯護人 陳育廷律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院105 年度訴字第84號，中華民國105 年10月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第2279號
、第2386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣陳冠珽（此部分犯行業據原審判刑確定）於民國103 年10 月6 日前某時，在新竹市○○○路000 號其所經營之牛友火 鍋店內，將如附表一所示之槍、彈交付莊博顯（另行偵辦中 ），莊博顯因積欠曾芮平債務，旋即將如附表一所示之槍、 彈交付曾芮平質押，曾芮平即基於非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝及子彈之犯意，持有如附表一所示之槍、彈。嗣 曾芮平於104 年2 月13日晚間7 時30分許，持如附表一所示 之槍、彈至新竹市警察局第二分局投案，因而查獲。二、王永昌基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於 104 年2 月11日下午6 時50分許前某時，以不詳方式取得如 附表二所示之槍枝、彈匣而持有之。嗣警獲報於104 年2 月 11日下午6 時50分許，在新竹市○○路0 段000 號168 汽車 旅館303 號房查獲王永昌持有如附表二所示之槍枝、彈匣。三、案經新竹市警察局第二分局報告及新竹市警察局移送臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經 查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、上訴人即被告曾芮平、王永昌及其等辯護人均表示同 意作為證據（見本院卷一第437 至451 頁），而原審審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上 開證據資料均有證據能力。
二、被告曾芮平部分：
上開事實一部分，業據被告曾芮平於原審、本院審理時坦白 承認（原審卷一第201 頁、原審卷三第78頁、本院卷一第13 5 頁）；核與證人即同案被告陳冠珽所述相符（偵字2386卷 第13、18-20 、25頁）；復有新竹市警察局第二分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、照片16張、新竹市警察局槍枝初步檢 視報告表在卷可綦（偵字2386號卷第27至41頁）；又附表一 所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果如附表一鑑定結果欄所 示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（頁數見附 表一所示）。足認被告曾芮平所持有如附表一所示之槍、彈 ，均具有殺傷力無訛。從而被告曾芮平之自白核與客觀事證 相符，堪以採信。綜上，被告曾芮平之非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝及子彈犯行明確，應依法論科。三、被告王永昌部分
上開事實二部分，業據被告王永昌於原審、本院審理時坦白 承認（見原審卷一第202 頁、原審卷三第78頁、本院卷一第 435 頁），復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、搜索經過及結果陳報書、照片、新竹市警察局槍枝初步 檢視報告表附卷可考（偵字2279號第16至30頁），足認被告 王永昌自白核與客觀事證相符而堪採信。又附表二所示扣案 之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法鑑驗後，鑑定結果如附表二鑑定結果欄所示，有內政部警 政署刑事警察局104 年3 月9 日刑鑑字第1040018572號鑑定 書在卷可憑（偵字2279號卷第50至51頁）。足認被告王永昌 所持有如附表二所示扣案槍枝1 枝具有殺傷力無訛。綜上， 此部分事證已臻明確，被告王永昌所為前揭犯行洵堪認定， 應依法論科。
四、論罪：
（一）被告曾芮平就事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
（二）被告王永昌就事實二部分所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪。
（三）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為 之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又 按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（ 如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個 （如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之 客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯。查被告曾芮平自事實一持有附表一所示槍 、彈至行為終了時止；被告王永昌自事實二持有附表二所 示槍彈至行為終了時止，持有上開改造手槍及非制式子彈 之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純 一罪。又被告曾芮平基於同一持有可發射子彈具殺傷力改 造槍枝及子彈之犯意，同時持有附表一所示之改造手槍及 非制式子彈，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具 殺傷力改造槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段之規定，從較重之非法持有可發射子彈 具殺傷力改造槍枝罪處斷。
（四）被告曾芮平前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新竹地方法院以94年度訴字第410 號判決分別判處有 期徒刑6 年、5 年6 月、4 月，應執行有期徒刑11年，提 起上訴後，經本院以94年度上訴字第3755號判決撤銷原判 決，判處有期徒刑7 年確定，於99年2 月2 日假釋出監， 於100 年9 月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已 執行論，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（五）至被告曾芮平之辯護人雖為被告曾芮平辯護稱：被告曾芮 平所持有之槍枝係莊博顯為償還所積欠之債務，暫時將裝 有槍枝之保力龍箱放在被告曾芮平處，被告曾芮平知悉箱 內裝有槍枝後，因無法聯絡到莊博顯無法返還，後來警方 聯絡被告曾芮平，被告曾芮平即將槍枝交給警察，被告曾 芮平並非為犯特定犯罪而持有該槍彈，亦無把玩試射之情 事，犯罪情節尚屬輕微，請審酌被告之行為有情輕法重之 情，依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷一第15 8-161 頁）。被告王永昌之辯護人雖亦為被告王永昌辯護 稱：請審酌被告王永昌持有之槍枝數量僅有1 支，且未同 時持有子彈，與一般擁槍自重者不同，且其受黃文燦指示 而持有本案之槍枝，持有期間僅短短不滿一日即為警查獲 ，並未試射，更無持之犯罪之行為，尚未對社會治安造成 實際危害，復以被告犯後坦承犯行，並詳實供出槍枝來源 ，堪認縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定宣告 法定最低度之刑猶嫌過重，請依刑法第59條之規定減輕其
刑等語（本院卷一第456 頁）。惟按刑法上之酌量減輕， 必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明 定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第 1165號判例、100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。 查被告曾芮平持有附表一所示之槍、彈，雖無證據證明其 曾持之從事其他不法行為，然其持有之時間約4 個月，且 將之放置其處所，致隨時可任由其拿取使用之可能；被告 王永昌持有附表二所示之槍枝，欲將該槍枝販出，若槍枝 確實販出，有可能使其他人持該槍枝犯罪，2 人實則對於 社會治安均具有潛在之危害，於客觀上難以引起一般人之 同情，且其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處；復綜觀被告曾芮 平、王永昌犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚 無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低 度刑猶嫌過重之處，且被告曾芮平、王永昌犯後態度、犯 罪情節、對於社會治安危害程度，亦經原審於量刑時審酌 如後，是原審認無從適用刑法第59條之規定，酌減被告曾 芮平、王永昌之刑，經核尚無不當。
五、原審以被告曾芮平、王永昌犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、 第42條第3 項之規定，並審酌被告曾芮平曾有多項犯罪前科 ，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，仍不知悔改 ，被告曾芮平、王永昌為本案前開持有附表一、二所示之槍 彈犯行，擁槍彈自重，對於社會治安潛在之危害程度不容小 覷，另審酌被告曾芮平、王永昌均坦承犯行之犯後態度，及 被告曾芮平、王永昌各持有槍彈之時間、數量，及被告王永 昌高中肄業之教育程度，被告曾芮平為送貨員、被告王永昌 在家照顧父母之工作狀況，被告曾芮平與父親同住未婚無子 、被告王永昌與父、母、妻、女同住之家庭生活狀況等一切 情狀，就被告曾芮平量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（ 下同）30萬元；就被告王永昌量處有期徒刑3 年2 月，併科 罰金15萬元及就併科罰金部分，諭知以1000元折算1 日。並 諭知扣案如附表一編號1 、附表二所示之槍枝，均屬於違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第 1 項之規定宣告沒收。如附表一編號2 所示之子彈，均經試 射而失子彈之作用及性質，爰不宣告沒收。核其認事用法，
俱無違誤。被告曾芮平、王永昌均以情輕法重，請依刑法第 59條酌減其刑及從輕量刑為由提起上訴，惟核原判決所敘明 之量刑考量，已如前所述，實已考量刑法第57條所規定之量 刑事由，而原判決判處之刑度亦未逾法定刑度，且無量刑輕 重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，故原判 決實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難 認原判決量刑有何不當之處。又被告曾芮平、王永昌並無情 堪憫恕之情狀，業如上述，故被告曾芮平、王永昌之上訴均 為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附表一（即原審判決附表一編號9、10）
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│ 編號 │ 扣案物品 │ 查獲地點 │ 鑑定書 │ 保管字號 │ 鑑定結果 │
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│ │改造霰彈槍1 支（槍枝管制│104 年2 月13日曾芮│內政部警政署104 年3 月25日│原審105 年度院黃字第│認係改造霰彈槍，由仿│
│ 1 │編號：0000000000，為起訴│平主動交付警察 │刑鑑字第1040017288 號 │41號（本案扣押） │霰彈槍製造之氣體動力│
│ │書附表三編號1 ，誤載為11│ │（偵字2386號卷第61至62頁）│ │式槍枝，磨除撞針周圍│
│ │0000000 ，應予更正） │ │ │ │之突起及研磨撞針前端│
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│ │子彈19顆 │104 年2 月13日曾芮│內政部警政署104年3月25日刑│原審105 年度院黃字第│採樣試射7顆： │
│ 2 │ │平主動交付警察 │鑑字第1040017288號（偵字 │46號（本案扣押） │認係口徑12 GAUGE之制│
│ │ │ │2386號卷第61至62頁） │ │式霰彈，採樣7顆試射 │
│ │ │ │ │ │均可擊，認具殺傷力。│
│ │ │ ├─────────────┤ ├──────────┤
│ │ │ │內政部警政署刑事警察局10 5│ │試射15顆： │
│ │ │ │年5月23日刑鑑字第0000000 │ │均經試射，12顆，均可│
│ │ │ │615號函（原審卷二第143頁）│ │擊發，具有殺傷力；3 │
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附表二（即原審判決附表六）
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│ │ │ │ │ │ │
│ 編號 │ 扣案物品 │ 查獲地點 │ 鑑定書 │ 保管字號 │ 鑑定結果 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │改造步槍1 支（含兩彈匣，│104 年2 月11日於新│內政部警政署104 年3 月9 日│原審105 年度院黃字第│ 認係改造步槍，由仿 │
│ １ │槍枝管制編號：0000000000│竹市西濱路1 段217 │刑鑑字第1040018572 號 │42號（本案扣押） │ 步槍製造之槍枝，換 │
│ │） │號168 汽車旅館第30│（偵字2279號卷第50頁） │ │ 裝土造金屬槍管而成 │
│ │ │3 號房查獲扣得 │ │ │ ，擊發功能正常，可 │
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