臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1523號
上 訴 人
即 被 告 傅祥恩（原名傅桂鳳）
選任辯護人 張文寬律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院10
5年度訴字第37號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第6516號、104年度偵
緝字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於傅祥恩部分撤銷。
傅祥恩共同犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「主文」欄所示之主刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、傅祥恩（原名傅桂鳳）係傅國龍胞妹，傅國龍與何淑真則為 夫妻，另蘇德祥為林淑滿之姊夫。傅祥恩、蘇德祥與林淑滿 （蘇德祥、林淑滿所涉共同行使偽造私文書等犯行，業經原 審法院以105年度訴字第37號判決各處應執行有期徒刑1年2 月、6月確定）均明知信用卡卡號係表彰持卡人與發卡銀行 間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡 程序向特約商店完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，不 得擅自以持卡人之名義，利用信用卡與特約商店消費交易， 竟於未經傅國龍、何淑真授權或同意之情形下，或由傅祥恩 與蘇德祥，或由傅祥恩、蘇德祥與林淑滿分別於下列時間、 地點，為下述行為：
(一)傅祥恩、蘇德祥共同基於行使偽造私文書、意圖為自己不法 所有之詐欺取財犯意聯絡、行為分擔，未經傅國龍授權或同 意，於如附表一所示時間，持傅國龍所有如附表一所示卡號 之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）信用卡 ，前往如附表一所示特約商店，冒用傅國龍名義刷卡消費， 並由傅祥恩在該等消費之信用卡簽帳單存根聯上偽簽「FU」 署名，用以表示傅國龍本人刷卡消費之意，且交付該簽帳單 予各該特約商店店員而行使之，致該等特約商店店員陷於錯 誤，誤以為係傅國龍本人刷卡消費而交付如附表一所示價值 之商品，足以生損害於傅國龍、各該特約商店及富邦銀行對 於信用卡帳務管理之正確性。
(二)傅祥恩、蘇德祥又共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財 犯意聯絡、行為分擔，未經傅國龍、何淑真授權或同意，於 如附表二編號1所示時間，持傅國龍所有如附表二編號1所示 卡號之富邦銀行信用卡，前往如附表二編號1所示特約商店
，冒用傅國龍名義刷卡消費購買商品；復於如附表二編號2 、3所示時間，持何淑真所有如附表二編號2、3所示卡號之 信用卡，前往如附表二編號2、3所示特約商店，接續冒用何 淑真名義刷卡消費購買商品，惟或因交易金額超過銀行授權 日限額限制，或因刷卡時卡片已經掛失而均交易失敗致未遂 。
(三)另傅祥恩、蘇德祥、林淑滿共同基於行使偽造私文書、意圖 為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡、行為分擔，未經傅國 龍授權或同意，於如附表三編號1所示時間，持傅國龍所有 如附表三編號1所示卡號之富邦銀行信用卡，前往如附表三 編號1所示特約商店，冒用傅國龍名義刷卡消費，並由傅祥 恩在該消費之信用卡簽帳單存根聯上偽簽「FU」署名，用以 表示傅國龍本人刷卡消費之意，且交付該簽帳單予該特約商 店店員而行使之，致該特約商店店員陷於錯誤，誤以為係傅 國龍本人刷卡消費而交付如附表三編號1所示價值之商品， 足以生損害於傅國龍、該特約商店及富邦銀行對於信用卡帳 務管理之正確性。其後傅祥恩、蘇德祥，未經何淑真授權或 同意，即將何淑真所有富邦銀行卡號0000000000000000號信 用卡交予林淑滿，由林淑滿於如附表三編號2至4所示時間， 持該信用卡前往如附表三編號2至4所示特約商店，冒用何淑 真名義刷卡消費，並由林淑滿在該等消費之信用卡簽帳單存 根聯上偽簽何淑真之署名，用以表示何淑真本人刷卡消費之 意，且交付該等簽帳單予特約商店店員而行使之，致該等特 約商店店員均陷於錯誤，誤以為係何淑真本人刷卡消費而交 付如附表三編號2至4所示價值之商品，足以生損害於何淑真 、該等特約商店及富邦銀行對信用卡帳務管理之正確性。嗣 傅國龍、何淑真接獲信用卡公司傳送簡訊告知申辦之信用卡 遭人盜刷，報警處理，方循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
(一)證據能力
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨
在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告傅祥恩、辯護人於本院準備程序、審理時對於 該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第119、172至174 頁、本院卷二第161至163頁，檢察官、被告、辯護人於原審 均稱同意作為證據等語（見訴字卷第99頁反面至第100頁反 面、第239至240頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復 經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該 等證據具有證據能力。
2.另本判決所援引認定被告犯行之非供述證據，因檢察官、被 告、辯護人於本院準備程序、審理時亦均未爭執證據能力【 見本院卷一第119、172至174頁、本院卷二第163至169頁， 檢察官、辯護人於原審均稱同意作為證據等語（見訴字卷第 100頁反面至第103頁、第240至242頁）】，且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均 具有證據能力。
(二)告訴人傅國龍、何淑真雖依刑法第343條準用同法第324條規 定對被告提起詐欺取財之告訴後，又撤回告訴（見偵緝字卷 第114頁），惟被告所涉本案詐欺取財犯行之被害人不僅告 訴人傅國龍、何淑真，尚包括富邦銀行及如附表一、二、三 所示各該特約商店，是此詐欺取財部分並不因該2告訴人撤 回告訴而不受訴究，仍應實體審理。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告坦承有為如附表一、附表二編號1、附表三編號1所 示詐欺取財犯行，且坦認曾在如附表一、附表三編號1所示 交易之信用卡簽帳單存根聯上簽「FU」署名等情，然矢口否 認涉犯行使偽造私文書罪，亦否認有為如附表二編號2、3及 如附表三編號2至4所示犯行，辯稱：如附表二編號2、3及如 附表三編號2至4所示犯行均係蘇德祥、林淑滿所犯，其並未 參與其中，至其在信用卡後面簽「FU」，並非偽造兄長簽名 ，而係其自己姓氏之簽名云云。辯護人則為被告辯護稱：被 告於為本案犯罪時有精神耗弱情事云云。
(二)經查：
1.被告確與證人蘇德祥共犯如附表一、附表二編號1、附表三 編號1所示詐欺取財犯行，且被告確實在如附表一、附表三 編號1所示交易之信用卡簽帳單存根聯上簽「FU」署名等情 ，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷一第174頁），且經 證人即共犯蘇德祥坦認犯行在卷（見訴字卷第82頁反面、第 97頁、第179頁正反面、第182頁反面、第184頁反面至第186 頁），是此部分事實堪以認定。
2.被告與證人蘇德祥共同為如附表二編號2、3所示詐欺取財未 遂犯行，業據證人蘇德祥於原審坦承不諱；被告於原審亦供 稱：附表一、二的部分，是我與蘇德祥一起去刷的，附表三 編號1我也有去刷，6次我都有去刷，…我有向銀行的人講我 哥哥的電話，卡刷不過，…「FU」是我簽的，因為我是刷我 哥哥的卡，…我承認我有冒用我哥哥的名義來刷卡，我承認 有附表一、二及附表三編號1的部分，除了附表三編號2、3 、4部分否認外，其餘我均承認盜刷的行為等語（見訴字卷 第80頁正反面、第243頁反面至第244頁），衡之證人蘇德祥 既已坦承為本案犯行，倘此部分犯行確與被告無關，證人蘇 德祥應無將被告牽扯其中之必要，被告亦無於原審自承此部 分犯罪之理，是被告就如附表二編號2、3所示犯行及偽簽告 訴人傅國龍名義之「FU」署名於信用卡簽帳單存根聯之犯行 ，均堪認定。被告辯稱：如附表二編號2、3所示犯行係蘇德 祥、林淑滿所犯，其並無參與一情，顯不可採。再被告所辯 其在信用卡後面簽「FU」，並非偽造兄長簽名，而係其自己 姓氏之簽名一節，因該信用卡名義人為告訴人傅國龍，被告 在所交易之簽帳單存根聯上簽「FU」署名，當然係表彰真正 持卡人即告訴人傅國龍之意，不能因被告與告訴人傅國龍同 姓氏，即認被告無偽造私文書之犯意，被告所辯此情，顯不 足為有利被告之採認。
3.被告知悉、同意證人林淑滿持告訴人何淑真之富邦銀行信用 卡於如附表三編號2至4所示時、地刷卡消費，分述如下： (1)證人蘇德祥於原審證稱：當時「阿桂」（即被告）說請 我幫忙，讓林淑滿拿卡去刷，所以當天晚上我就去找傅 祥恩拿卡，轉交給我小姨子林淑滿，連同何淑真的資料 一起交給林淑滿；我交信用卡時，我們3人都在場，是傅 祥恩將卡交給我，我再交給林淑滿，是傅祥恩自己答應 叫林淑滿幫忙刷卡等語（見訴字卷第236頁反面至第238 頁），業已證稱係被告答應請證人林淑滿幫忙刷卡，且 交付證人林淑滿該信用卡時，被告亦在現場等情。 (2)證人林淑滿於原審證稱：那天（即民國103年3月21日）
蘇德祥帶著傅祥恩到我家，蘇德祥拿著那張信用卡給我 ，並說原本是要一起出去的，但傅祥恩臨時不舒服，要 改去醫院。蘇德祥要我放心去刷那張卡，那張卡是何淑 真的信用卡，我當時一看，卡上沒有寫名字，我仍去刷 了。我有在卡片的背面寫上何淑真的名字，然後去刷卡 ；那天他們是在我家先離開，然後我才離開；蘇德祥將 卡片交給我時，傅祥恩在我旁邊，傅祥恩有看到蘇德祥 交給我這張卡，蘇德祥有叫我放心去刷，傅祥恩當場也 沒反對的意思等語（見訴字卷第231至232頁反面），亦 證稱證人蘇德祥交付告訴人何淑真信用卡給伊時，表示 可以放心刷，且當時被告就在證人蘇德祥旁邊，被告對 證人蘇德祥之行為毫無表示反對之意思等情。
(3)依據證人蘇德祥、林淑滿上開證詞，可知被告已知悉、 同意證人林淑滿持告訴人何淑真之信用卡刷卡消費一事 。參諸證人林淑滿於偵查證稱：刷完卡後，當天晚上蘇 德祥、傅桂鳳到福德街的我家，我拿刷卡明細給蘇德祥 、傅桂鳳看，因為我刷卡金額超過蘇德祥欠我的錢，差 額我以現金交給傅桂鳳，卡片也交還給傅桂鳳等語（見 偵字卷一第401頁）；證人蘇德祥於原審證稱：附表三編 號2、3、4部分，林淑滿刷卡後的當天晚上，我與傅祥恩 去林淑滿的家裡拿信用卡，林淑滿有拿新臺幣（下同）1 萬多元給傅祥恩等情（見訴字卷第80、179頁反面），是 被告於證人林淑滿刷卡後，仍偕同證人蘇德祥至證人林 淑滿住處拿取告訴人何淑真所有之上開信用卡，並受取 部分現金，足認被告就如附表三編號2至4所示犯行，應 已參與其中。又證人蘇德祥、林淑滿因本案經原審判處 罪刑而未上訴確定，並經士林地檢署以105年度執字第29 04號案執行在案（見訴字卷第286-2頁），足見證人蘇德 祥、林淑滿業已承擔本案犯行，倘被告確實不知、亦不 同意證人林淑滿持告訴人何淑真之信用卡刷卡消費，該2 證人當無誣陷被告於罪之理，證詞實屬可信，足資作為 被告有為此部分犯行之佐證，被告否認有參與如附表三 編號2至4所示犯行，不足為採。
4.此外，並有證人即告訴人何淑真、傅國龍於警詢、偵查之證 述在卷可考（見偵字卷一第97至98、80至83、88至90、335 至338、430至432頁），且有被告所偽造如附表一、附表三 編號1所示信用卡簽帳單存根聯、證人林淑滿所偽造如附表 三編號2至4所示信用卡簽帳單存根聯、特約商店監視錄影畫 面翻拍照片、聯強國際出具如附表三編號2以告訴人何淑真 名義購買手機VIP會員資料表、贓物認領保管單、富邦銀行
冒刷明細、臺北市政府警察局內湖分局103年7月24日北市警 內分刑字第10331431100號函暨檢送富邦銀行個金授管部函 及相關資料、富邦銀行103年8月21日北富銀個授字第103001 0219號函及檢送資料等（見偵字卷一第19至20、21至22、25 至27、62、68、84、102至103、302至305、310至316頁）附 卷可憑。
5.按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同 犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪 之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同 正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而 為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪 故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別 規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生 不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接 故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間 接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。 除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意 外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」， 其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容 認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為 一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間 接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年 度第11次刑事庭會議決議參照）。又按刑法關於正犯、幫助 犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責。查 (1)如附表一、二所示各該交易部分： 被告與證人蘇德祥係共同前往如附表一、二所示特約商店盜 刷告訴人傅國龍、何淑真之信用卡，被告並於如附表一所示 信用卡簽帳單存根聯上偽簽「FU」，表彰係告訴人傅國龍本 人刷卡之意，其與證人蘇德祥就此部分犯行，顯有犯意聯絡 及行為分擔；(2)如附表三所示各該交易部分：其中如附表 三編號1所示部分，被告與證人蘇德祥、林淑滿係共同前往 如附表三編號1所示特約商店盜刷告訴人傅國龍之信用卡，
被告並於信用卡簽帳單存根聯上偽簽「FU」，表彰係告訴人 傅國龍本人刷卡之意，被告已親自參與犯行無誤；至如附表 三編號2至4所示犯行，雖係證人林淑滿自己前往如附表三編 號2至4所示特約商店盜刷告訴人何淑真之信用卡，但該信用 卡係被告交予證人蘇德祥，再由證人蘇德祥交予證人林淑滿 ，同時對證人林淑滿表示可安心刷卡，而當時被告亦在現場 ，對此交付行為、對話復無反對之表示，事後更與證人蘇德 祥同至證人林淑滿住處拿取告訴人何淑真之上開信用卡，並 受取部分現金，足認被告亦有參與如附表三編號2至4所示犯 行，被告、證人蘇德祥、林淑滿就此等犯行，有犯意聯絡及 行為分擔甚明。據上，被告與證人蘇德祥就如附表一、二所 示部分，被告與證人蘇德祥、林淑滿就如附表三所示部分， 確有共同犯意聯絡、行為分擔，均屬正犯，應分別負共同正 犯之責。
6.辯護人雖為被告辯護稱：被告於為本案犯罪時有精神耗弱情 事云云，惟經本院囑託國防醫學院三軍總醫院鑑定結果，認 被告於案發當時之意識狀態清醒，行為能力與平時相比並未 受顯著情緒影響，推斷當時被告判斷行為違法之能力並未受 情緒障礙影響而減損，犯案前有明確之犯意，知曉信用卡刷 卡程序，未達不能辨識其行為違法之情況等情，有國防醫學 院三軍總醫院106年4月13日院三醫勤字第1060004502號函所 檢附該院106年4月13日精神鑑定報告書在卷為憑（見本院卷 二第119至127頁）；參諸被告於歷次偵審均能對本案案情為 說明或否認，可見其對行為當時之情況應有所知悉，並無行 為時因精神障礙或其他心智欠缺，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，顯著減低之情況，是辯護人此節所指， 尚無足取，難為有利被告之認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、法律適用
(一)新舊法比較
按被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布， 並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規 定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，並增訂刑法第339條之4第1項、第2項「犯 第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公
務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、 電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而 犯之」、「前項之未遂犯罰之」之規定，經比較新舊法，修 正後刑法第339條第1項、第339條之4等規定並未有利於被告 ，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。(二)又於特約商店信用卡簽帳單上偽簽他人署押，係表示他人有 在該特約商店消費簽帳單上所示事項及金額之事實，而特約 商店可據以向特約銀行請款，銀行再轉向該他人請款之意， 是該偽造他人署押於信用卡簽帳單之行為，自足以生損害於 他人，應成立偽造私文書罪（最高法院91年度台上字第2550 號判決意旨參照）。是核被告就附表一、三之所為，均係犯 修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪；就附表二之所為，均係犯修正前刑法 第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。所為如附表一、三 所示之各該偽造署押行為，各係偽造私文書之部分行為；偽 造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為則為行使偽 造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告與證人蘇德祥就附表一、二所示犯行，被告與證人蘇德 祥、林淑滿就附表三所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
(四)被告於如附表一、三所示時、地，各以1盜刷信用卡行為同 時涉犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，為想像競合犯，各應 依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪論處。(五)按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之1罪；又按刑法上之接續犯，就各個單 獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出 於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予1次之評 價，而屬單一一罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意 旨參照）。被告於如附表二編號2、3所示時、地所為之詐欺 取財未遂犯行，雖有數行為，然因犯罪之時間、地點甚為密 接，均使用告訴人何淑真之信用卡詐欺同一特約商店，犯罪 手法相同，足認各次行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離 而論以數罪，自應論以接續犯，僅論以1詐欺取財未遂罪。(六)所為如附表二所示各罪，雖已著手於犯罪行為之實行，但未 達犯罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均減輕 其刑。
(七)被告於100年5月間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以10
0年度簡字第1414號簡易判決判處有期徒刑4月確定；於同年 12月間，因詐欺案件，經原審法院以100年度審簡字第1592 號簡易判決判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月， 嗣經上訴至該院以101年度簡上字第46號案件受理後，因撤 回上訴而確定，前開案件再經原審法院以101年度聲字第116 3號裁定應執行有期徒刑11月確定，於102年1月27日因徒刑 執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷 一第60至71頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 案有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依法各加重其刑，並就 如附表二所示各罪均依法先加後減。
(八)所犯如附表一、三所示行使偽造私文書6罪、如附表二所示 詐欺取財未遂2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。(九)又被告行為後，組織犯罪防制條例第2條固於106年4月19日 修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1 項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上， 以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有 期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組 織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組 成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與 或分工明確為必要」，然依刑法第1條罪刑法定原則規定， 於本案中並無適用之餘地，一併說明。
(十)至被告、證人林淑滿是否在如附表一至三所示告訴人傅國龍 、何淑真所有信用卡背面偽造告訴人2人署押之偽造私文書 部分，因此部分未據起訴，且此等部分與本案論罪部分尚難 逕認屬實質上1罪或裁判上1罪關係，非起訴效力所及，本院 無從一併審理，附此敘明。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前 段、第28條、第216條、第210條、修正前刑法第339條第1項 、第3項、刑法第25條第2項、第55條、第47條第1項、第51 條第5款、第41條第1項前段、第8項、第219條，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見 。惟查：(1)被告行為後，刑法有關沒收之規定已有修正、 增訂，自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規 定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法以決定要否 沒收，尚有未洽；(2)有關如附表二編號2、3所示犯行應成 立接續犯，僅論以1罪，有如前述，原審論以2罪，自有未合 。被告以如附表二編號2、3、附表三編號2至4所示犯行為證 人蘇德祥、林淑滿所犯，其並未參與其中；且其在信用卡後 面簽「FU」，非偽造其兄長簽名，而其自己姓氏之簽名，不
構成行使偽造私文書罪云云為由提起上訴，雖無理由，然原 判決既有上述未合之處，即屬無可維持，應由本院將原判決 關於被告部分均予以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告或與證人蘇德祥、或與證人蘇德祥、林淑滿共同 冒用告訴人2人之信用卡，而遂行冒名刷卡購物之詐欺取財 目的，所為顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，且使告訴人傅 國龍、何淑真、特約商店及富邦銀行受有相當程度之財產上 損害，誠屬不該，惟念及被告犯後坦承部分犯行，態度尚可 ，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所為各該 犯行造成告訴人傅國龍、何淑真之損失程度，及被告經濟清 寒，前於104年12月間曾因急性壓力狀態就診，目前罹有重 鬱症等情，有清寒證明書、國防醫學院三軍總醫院附設民眾 診療服務處診斷證明書、臺北市立聯合醫院（和平院區）診 斷證明書、中華民國身心障礙證明影本、臺北市立聯合醫院 105年11月21日北市醫事字第10533838200號函及檢附資料、 國防醫學院三軍總醫院105年12月1日院三病歷字第10500164 68號函及檢附資料等（見審訴字卷第75、76頁、本院卷一第 48至52、190至595頁、本院卷二第3至104頁）在卷可憑，被 告兄、嫂即告訴人2人曾撤回對被告詐欺等罪之告訴，並未 追究其刑責，有刑事撤回告訴狀（見偵緝字卷第114頁）附 卷為證，參以被告為復興美工畢業，目前無業無收入等一切 情狀，各量處如附表一、二、三主文欄所示之刑，且均諭知 易科罰金之折算標準；並權衡審酌被告之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、 公平正義、罪刑相當原則為適當裁量後，定其應執行之刑， 且諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.(1)如附表一、三所示時、地所偽造之信用卡簽帳單存根聯
，既已提出交予如附表一、三所示各該特約商店行使， 顯非屬被告所有之物，亦非違禁物或其他應義務沒收之 物，固無從宣告沒收，然其上持卡人簽名欄內所偽造之 「FU」、「何淑真」署押（署押數目詳如附表一、三所 示），既屬偽造，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人 與否，宣告沒收之，並依共同正犯責任共同原則，在各 該罪刑項下諭知沒收。
(2)犯罪所得
①按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（ 最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照），次 按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所 有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果 ，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝 奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利 之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各 按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所 得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返 還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪 所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正 犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計 算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說【70年台上字 第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)】，業經 104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並 改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費 失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得， 或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料 及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號 判決意旨參照）。
②附表一部分
被告雖有與證人蘇德祥共同盜刷告訴人傅國龍之信用 卡加油300元及1,444元，惟證人蘇德祥於原審證稱： 我沒有把加油錢給被告等語（見訴字卷第237頁），足 見被告此部分實際並未獲有不法所得，是被告就附表 一部分雖與證人蘇德祥為共同正犯，但被告就此部分
實際並無犯罪所得，無從宣告沒收。
③附表二部分
所為此部分詐欺取財未遂犯行，既均屬未遂，顯無犯 罪所得，無從宣告沒收。
④附表三部分
被告固否認有收取任何犯罪所得（見訴字卷第233頁反 面、第235頁正反面），然證人林淑滿於偵查供稱：刷 完卡後，當天晚上蘇德祥、傅桂鳳到福德街的我家， 我拿刷卡明細給蘇德祥、傅桂鳳看，因為我刷卡金額 超過蘇德祥欠我的錢，差額我以現金交給傅桂鳳，卡 片也交還給傅桂鳳等語（見偵字卷一第401頁）；參諸 證人蘇德祥於原審供稱：附表三編號1部分，當時買了 1萬多，林淑滿拿了7千元給我，我有將7千元給被告， 附表三編號2至4部分，林淑滿刷卡後的當天晚上，我 與被告去林淑滿的家裡拿信用卡，林淑滿有拿1萬多元 給被告等情（見訴字卷第80、179頁反面），足見被告 就附表三部分應獲有不法所得。惟被告此部分犯罪所 得非鉅，復罹患有重鬱症等疾病，被告之兄、嫂即告 訴人2人曾對被告撤回詐欺等之告訴，並未追究其刑責 ，均如前述，參諸被告現無工作，目前生活均依靠友 人資助等情（見本院卷一第178頁），若宣告沒收，將 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣 告沒收。
(3)因被告所為本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑法 第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第3項、刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第216條、第210條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第219條、第38條之2第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如附表二所示詐欺取財未遂部分不得上訴。
行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
附表一
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│編│信用卡所│刷卡消│特約商店 │金額（│主文（主刑及沒收） │
│號│有人、信│費時間│ │新臺幣│ │
│ │用卡卡號│ │ │） │ │
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│1 │傅國龍所│民國10│臺北市內湖區內│300元 │傅祥恩共同犯行使偽造私文書罪，│
│ │有、卡號│3年3月│湖路1段59號臺 │ │累犯，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │為552046│20日上│灣中油股份有限│ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │00000000│午10時│公司（下稱中油│ │信用卡簽帳單存根聯上偽造之「FU│
│ │00號 │40分許│）臺北西湖站 │ │」署押壹枚沒收。 │
├─┼────┼───┼───────┼───┼───────────────┤
│2 │同上 │103年3│臺北市大安區基│1,444 │傅祥恩共同犯行使偽造私文書罪，│
│ │ │月20日│隆路2段162號中│元 │累犯，處有期徒刑參月，如易科罰│
│ │ │中午12│油基隆路站 │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │時52分│ │ │信用卡簽帳單存根聯上偽造之「FU│
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