證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上重更(一)字,104年度,3號
TPHM,104,金上重更(一),3,20170829,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　104年度金上重更(一)字第3號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　盧翊存
選任辯護人　張樹萱律師
　　　　　　杜英達律師
　　　　　　陳政宏律師(105.5.16解除委任)
上　訴　人
即　被　告　曾德翰
選任辯護人　陳逸帆律師
　　　　　　幸大智律師
　　　　　　金玉瑩律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地
方法院96年度金重訴字第2號，中華民國100年8月31日第一審判
決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11209號、
95年度偵字第11112號)，提起上訴，判決後，經最高法院第一次
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧翊存、曾德翰部分撤銷。
盧翊存共同連續犯證券交易法第一百七十一條第二項之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳仟伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；如附表編號一、二、五、六、八、九「應沒收金額」欄所載之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號三、四、七「應沒收金額」欄所載之財物，與孟志斌共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與孟志斌共同追徵其價額。
曾德翰共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣叄佰萬元。
事 實
一、如附件所載。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官指揮後，由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署，暨法務部 調查局臺北市調查處移送後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
本件經原審判決後，檢察官就被告盧翊存、曾德翰、張品妍



、李保良、李中琳(以上5人，部分判決有罪，部分不另為無 罪諭知，其中張品妍、李保良、李中琳部分，業經判處罪刑 確定）、徐紹澧、郭秀妍、樓學賢、曹聖恩(以上4人均判決 無罪並均已確定）等人全部提起上訴；被告盧翊存、曾德翰 則就原審判決有罪部分提起上訴(張品妍部分已確定)。綜觀 檢察官上訴書內容，其中關於尚未判決確定之被告盧翊存、 曾德翰部分，僅就有罪部分有所論述，對原判決不另為無罪 諭知部分，則未予指摘，惟因此部分與起訴論罪部分有裁判 上一罪之關係，公訴意旨所載各罪，因一部上訴效力及於全 部而未確定，法院自應就公訴意旨所指全部犯罪事實進行審 理，首予指明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，屬傳聞法則例外賦予證據 能力之規定。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係 指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結 陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符者而言。如被 告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述 ，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，除合乎同法第159條之3、第159條 之5之規定外，仍不得採為斷罪之證據。如被告以外之人， 已於審判中到庭依法具結，接受當事人之詰問，則其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，仍須具 備「可信性」及「必要性」之要件，始得例外適用上開第15 9條之2之規定，認有證據能力。查：本判決所引用之證人張 繼霖、葉永麗、高又明、楊建元（改名楊建源）、馬國柱、 吳昭德、許伯彥、王雅如、江彥慧、辜素梅、蔡曉芃、胡立 三、陳榮華、張品妍等人之證述。其中之證人張繼霖、葉永 麗、高又明、辜素梅、王雅如、江彥慧、蔡曉芃、張品妍、 李保良等（以上證人在原審作證）；其中之證人楊建元、馬 國柱、吳昭德、許伯彥、辜素梅、胡立三、吳榮華、張品妍 、李存修、李保良等（以上證人在本院作證），均經原審或 本院傳喚到庭以證人身分受詰問作證，然前開證人於警詢時 之陳述，因與案發時間相近，與審理時較近，且前所為之證 述較為詳盡，較少訴訟上之利害考量或有不利於己之發言，



而審理中之證述則因時間經過而記憶模糊或淡忘，而與審理 中之陳述相較，有實質上不符者，且其等警詢中之陳述，復 為證明被告盧翊存、曾德翰犯罪事實所必要，故前開證人於 警詢時之證述，應具有證據能力。是被告盧翊存之辯護人主 張上開證人警詢陳述，暨被告曾德翰之辯護人主張證人辜素 梅、張品妍警詢陳述，均無證據能力云云，即非可採。(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人(包含共同被告、共犯、證人、被害人 等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行 使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。故偵 查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在 場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂 之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。又「 除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信 之情況下，始喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則， 而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證 據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能 力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前， 自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳 述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院102年台 上字第2221號判決意旨可資參照）。查：本判決所引用之證 人王雅如、植治源、張繼霖、葉永麗、江彥慧、蔡曉芃、楊 建元(改名楊建源)、郭秀妍、徐紹澧、楊逸萱、鄧雲台、韓 雅涵、張品妍等人，於偵查中經檢察官命具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力 。是上開證人偵查中經檢察官命具結後所為證述，應認有證 據能力。被告盧翊存之辯護人主張上開證人偵查中之證述， 均無證據能力云云，被告曾德翰之辯護人主張證人張品妍之 偵查中證述，無證據能力云云，惟該等辯護人均未舉證證明 上開證人之證述，係在顯不可信狀況下作成，是依刑事訴訟 法第159條之1第2項之原則規定，應認有證據能力，是此部 分辯護意旨洵非可取。
(三)次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至



第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當 事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715 號、97年度台非字第5號等判決參照）。查：除前一、二所 述之供述證據外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（包括共同被告、共犯、證人等對其他被告所涉犯 罪行為之供述），業經原審及本院於審理中依法定程序調查 ，檢察官、被告曾德翰及其辯護人，及被告盧翊存及其辯護 人就共同被告及包含香港證監會函復資料等供述性質之文件 部分，於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(四)本案所附之證券交易所股份有限公司(下稱證交所)製作之監 視報告（即股票分析意見書）部分：
⑴、按刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身 之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準 確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信 之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之 資料。證交所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月 13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22條 第1項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度 並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依 據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣 經多次修正），並依該辦法第4條、第5條訂定「公布或通知 注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日 交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形 ，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離 線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該2 套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監 視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之 記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具 有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交



易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳 述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與 股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部 ，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於 分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一 問題，此有最高法院100年度台上字第2965號、102年度台上 字第1177號判決意旨可參。是以，證交所交易分析意見書之 製作，係依組織層級簽核，經核定提出，乃該公司業務之一 ，且係依法規之規定，於業務上應予紀錄之文書，並非承辦 人員之個人判斷。
⑵、本案證交所製作之陞技股票92年5月2日至92年7月24日交易 分析意見書，被告盧翊存及其辯護人雖主張無證據能力，然 查：證交所所製作上開期間之陞技股票交易分析意見書（見 94他714卷㈢第1477至1486頁，本院金上重訴卷㈤第302至31 2頁反面，調查局釋明書之證據卷第157至167頁)係證交所針 對陞技「陞技電腦公司」所製作，該分析意見書之附表一： 陞技股票、同類股暨大盤指數價、量變化分析表及走勢圖， 附表二：陞技股票買賣較大投資人關係對照表，附件一：陞 技公司基本資料，附件二：陞技公司在公開資訊觀測站發布 之91年第1季、92年第1季財務報告，附件三：陞技公司在公 開資訊觀測站發布之重大訊息暨媒體教導剪報，附件四：陞 技股票暨同類股、大盤指數行情資料明細表(SRB770、SRB79 0)，附件五：陞技公司「董監事買賣股票明細表」(SRB510) 及「投資人委託他人賣出明細表」(SRB550)，附件六：陞技 股票「成交買賣前100名投資人明細」表(SRB200）、「成交 買賣較大證券商之較大投資人明細」表（SRB203），附件七 ：可能相關投資人集團A、集團B、集團A與集團B合併，於分 析期間買賣陞技股票情形(SRB545)等資料，其中附表一、二 是從成交價量關係出來的，附件一至六都是按照現行的在電 腦機制中查核期間的交易直接調出來的，至附件七是從前 100大的投資人去調閱在證券商的基本資料，係由稽核部幫 忙調閱，是上開數據或資料內容，均係從事業務之人按電腦 作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小， 復據製作股票分析意見書之證交所欽曉君於本院105年7月5 日審理中，到庭結證係據實製作無訛（見本院卷四第205至 210頁)。則上開股票分析意見書係證交所就前開股票分別記 載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料 無異，乃依其業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失 真或顯不可信之狀況，被告盧翊存及其辯護人亦未指出上開 交易分析意見書有何顯不可信之具體狀況，應均具有證據能



力。
(五)又刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況 下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1 款公務文書、 第2 款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而 言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術 論文、家譜等是。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳， 除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2 款特信性文書外， 是否屬於第3 款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地 進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑 文書本身為確認，亦與第1、2款之文書一般均無庸傳訊其製 作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法之 「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容 是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他人 之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無 具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人）在 審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供述 為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（是 否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在提 示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶之 情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性 ，如其又已具備符合與第1、2款文書同樣高度可信性之情況 保障，始屬第3款其他可性信文書（最高法院100年度台上字 第5502號判決意旨參照)。本案卷內①臺灣證券交易所94年3 月16日臺證密字第0940100698號函之製作人陳梅芳，業已於 106 年6月6日本院審理時到庭具結證述其製作上開文件之過 程及所經歷事實，查其在上開函文附件內有類似備忘性之查 核紀錄，對所作紀錄印象清晰、陳述準確，且係依親自至陞 技公司查核帳簿並參閱公告之資產負債表等相關資料後製作 ，對查核經過印象清晰，而證人陳梅芳在本院審理中作證所 述，與上開函文與待證事實分具不同之證據價值，是就上開 函文應認具備同條第1、2款文書同樣高度可信性之情況保障 ，為同條第3 款其他可信性文書而具有證據能力。②金融監 督管理委員會95年2 月13日金管檢七字第0950162026號函（ 見94他字第714號卷第3489至3495頁，與外放卷壹宗--106 年2月20日金管檢證字第1060001457號函送之資料同)之協助 查核資金流向並製作相關函文及繪製資金流向圖之人員即證 人許勝國、蔡文賓，於106 年6月6日本院審理時業已到庭具 結證述，其等清查並撰寫、繪製資金流向（圖）之經過，及 就所製作上開文件說明欄之過程與經歷之事實，並於查核資 金流向中繪製資金流向圖，如陞技公司92年虛偽交易資金流



向表、93年虛偽交易資金流向表（96偵字第4213號卷二第 603至762頁，第763至838頁）、陞技公司92、93年間與Top Rise等公司資金流向查核報告書等文件，而證人許勝國、蔡 文賓二人協助查核陞技公司資金流向當時，分別屬中央銀行 支援金融監督管理委員會檢查局業務、當時即任職於該會檢 查局業務，均具有查核資金流向之專業經驗，且親自查核陞 技公司與國內、國外廠商進銷貨之交易真實性，且親自到金 融機構實地查核較大額金額收支，其中部分文件經被告曾德 翰證述文件中有其印章者，為經其確認後加蓋騎縫章（見本 院卷七第455頁)，且就查核人員實地查核資金結果繪製資金 流向圖，彙整後製作上開函文函覆檢察署等情，而上開證人 所證述實地查核資金之經過，與上開函文、資金流向圖、查 核報告等文書之證據價值不同，是就上開函文及資金流向圖 等與查核報告同性質之文件，應認具備同條第1、2款文書同 樣高度可信性之情況保障，為同條第3款其他可信性文書而 具有證據能力。至於陞技公司與Sky Glory等紙上公司手繪 資金流向圖等部分，業據證人蔡曉芃等人為陞技公司從事業 務之人員，於調查局調查員詢問及檢察官偵訊時證述繪圖等 經過，具有備忘文書相同之內容，證人蔡曉芃等人對上開手 繪資料之經過及事實，印象深刻、陳述明確，該等文書有佐 驗其等證言可信性之證據價值，屬同條第3款其他可信性文 書，應認亦有證據能力。被告盧翊存、曾德翰及其等辯護人 主張此部分上開證據，無證據能力云云，即非可採。(六)刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃 基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」 之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原 不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確 性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當 係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第 2 項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。 當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具 備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即 無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確 實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即 使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失 其效力。至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不 表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極 處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論 終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復



，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據 之情形」者為限。而當事人等是否「知有不得為證據之情形 」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人 等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況 ，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情 形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（最高 法院101年度台上字第6378號判決意旨參照)。查：稽之案內 資料，本件被告盧翊存於偵查中及原審、本院上訴案及本院 (更一案)審理時，均選任張樹萱、杜英達律師為其辯護人， 上開辯護人於原審100年6月23日準備程序時被告盧翊存就檢 察官起訴事實為認罪表示(詳貳、所述)後，經受命法官詢 以「證交部分有何意見？之前聲請傳訊證人及對檢察官提出 證據否定證據能力，是否仍維持？」，上開辯護人均答「至 於被告就本件犯罪事實自白部分，另以書狀表示陳報。證人 部分暫不聲請傳訊，至於證據能力除於子午傳播公司扣押之 扣押物以外之證據，均不爭執」等語(見原審卷㈥第33頁)， 可見上開辯護人於原審已就證據能力（除子午傳播公司扣押 物外)積極為不爭執，甚至捨棄傳訊證人(之後亦未見聲請傳 喚證人），足見被告盧翊存之上開辯護人嗣後對證據能力之 積極表述『不爭執』意見，並無『不知有不得為證據之情形 』，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時之情況，就警詢筆 錄製作時之過程、內容、功能等情況，認具備合法可信之適 當性保障，並無欠缺為證據之適當性情形。是被告盧翊存及 上開辯護人在原審對證據能力之擬制同意，在本院審理最高 法院撤銷發回案件時，其上開擬制同意之效力，仍未失其效 力，就在原審已經擬制同意之證據，不得再事爭執其證據能 力。本件審理時，被告盧翊存之選任辯護人杜英達就證據能 力部分從未陳述意見，被告盧翊存均委由辯護人張樹萱律師 陳述，而張樹萱律師於本院行準備程序時，就證人袁鴻禎、 許怡雯、陳嘉修警詢陳述，主張無證據能力，惟並無聲請傳 喚證人袁鴻禎、許怡雯、陳嘉修到庭，接受被告及其行交互 詰問，顯放棄對上開三證人之詰問權，是揆諸上開證據恆定 原則之說明，認上開證人袁鴻禎、許怡雯、陳嘉修三人警詢 陳述因被告盧翊存之辯護人於原審已積極表示「不爭執」而 合於擬制同意之效力，應依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認有證據能力。
(七)按扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持 有人或保管人；扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機 關或公務員蓋印，刑事訴訟法第139 條定有明文。又按扣押 係強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效



果。因此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人（包括所 有人），並將應行扣押之物移入於公力支配下，其扣押之行 為即屬完成，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關 占有中。至其於扣押後，該有權實施扣押之人員有無命他人 在場見證或簽名，暨是否由該扣押人等搬運、保管，抑命持 （所）有人或其他人員為適當之保管，要均為扣押完成後之 處置方法，非屬實施扣押之生效要件，最高法院71年度台上 字第2360號判決意旨可資參照。經查，檢察官因有相當理由 可信設於臺北市○○○路0段000巷00弄00號之子午傳播有限 公司內，有應扣押之物及電磁紀錄存在，而於95年3月2日， 依刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1等規定，向原 審法院以搜索票聲請書載明同法第128條第2項規定事項聲請 搜索，業經原審法院法官於同日核發搜索票（編號1990號） ，有檢察官搜索聲請書及原審法院核發之搜索票影本等在卷 可稽（見95年度聲搜字第2號卷第1、6至10、103頁），是有 關本案於子午傳播有限公司搜索扣押所得之證物，乃經檢察 官依法向法院聲請核發搜索票執行搜索所得，並無違法搜索 情事，合先敘明。再者，因當次搜索查得扣案證物資料眾多 ，故於扣押物品目錄表僅記載相關證物19箱，並製有卷存扣 押筆錄供在場之子午傳播有限公司負責人曾世達簽名確認無 誤（見同上卷第104至106頁），而該扣案證物19箱嗣經調查 局調查員等人員依檢察官指示拆封匯整後，亦逐一編號先入 臺灣士林地方法院檢察署贓證物庫保存，此參法務部調查局 臺北市調查局95年8月29日肆字第09500138070號移送書後附 證據欄之說明即明（95年度偵字第11112號卷第2至46頁）。 是以，就上開調查局調查員持搜索票執行搜索扣押之規模龐 大，囿於實際狀況縮短搜索時間，調查員先於扣押物品目錄 表概括記載「相關證物19箱」，雖有瑕疵，但業經啟封勘驗 ，補製作詳細扣押物品目錄表；況縱認有違上開規定，應認 不生禁止使用效果，即無被告盧翊存之辯護人所指毒樹果實 理論可言，因為本條乃執行結尾程序，應與執行後處置相同 處理，亦即，違法與否乃搜索、扣押當時的判斷，縱使事後 啟封，被告未陪同在場，依上開說明，亦不影響先前搜索、 扣押之合法性。因而，被告盧翊存及辯護人於本院對於上開 搜索、扣押所得之物品，認為搜索、扣押程序違法，該搜索 扣押所得之物品，應無證據能力云云，惟依上開說明，渠等 主張殊難逕採信，應認上開搜索扣押所得之物均有證據能力 。至於被告盧翊存之辯護人另主張證物同一性，惟本判決所 引用在子午傳播公司搜索扣押之文件資料，於偵查中，調查 局調查員於詢問曾德翰、張品妍、郭秀妍、李保良、徐紹澧



等人及辜素梅、楊建元等多位證人或共同被告時，均已提示 上開扣押物供辨認，並無證物同一性問題，是被告盧翊存之 辯護人以此爭執子午傳播有限公司扣押證物（即編號61至79 箱扣押物），因同一性有疑慮而主張無證據能力云云，即非 可採。
(八)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分
一、關於事實欄四、五所述使陞技公司從事虛偽循環交易、虛增 營業數額與盈餘部分：
(一)事實欄四、五所述之犯罪事實(其中張品妍自92年5月15日辭 去財務部主管後，僅持續輔佐被告曾德翰至93年3月間某日 為止），業據被告盧翊存於原審審理時坦承不諱(詳下述)， 另經被告曾德翰於本院審理時為自白不諱，復經已判決確定 之同案被告張品妍於原審審理時均坦承不諱，又被告曾德翰 於原審審理時否認犯罪，渠於原審辯稱：渠對陞技公司在渠 上任前即開始從事之電子零件循環交易情節都不知情，以為 是正常之電子零組件貿易，否則豈可能任何聯繫之電子郵件 、文書資料均無渠撰寫、製作之痕跡云云。然查： ⒈陞技公司確有如事實欄四、五所述，從事電子零件之循環交 易之諸般情事，除有同案被告張品妍供述明確外，且經下列 證人證述明確：
⑴證人即凱宏航空貨運承攬有限公司（下稱凱宏公司）客服部 經理王雅如於偵查中證述：陞技公司委託本公司辦理出口業 務已經二、三年，陞技公司每次委託凱宏公司出口均會委託 二、三筆左右，93年6月、7月間，本公司劉瑞真小姐幫陞技 公司辦理三筆出口貨物時，該三筆貨物受貨人名稱均不同， 依常規應該作成三張提單，但劉小姐當時誤將三筆貨物打成 同一筆提單，後來我們有問一位曾在香港工作的同事吳慧玲 ，吳女說陞技公司出口到香港的貨，其實都是同一人來連絡 提貨事宜，後來也從未接獲陞技公司反應客戶無法提貨等語 ；於原審審理時到庭證述：那時因為後來發生同事不小心把 該貨併在同一筆提單內，因文件上看到是不同受貨人，我有 打電話到香港的飛裕公司問植治源像這種情形要如何處理， 會否對受貨人權益有影響，植治源說陞技公司在出貨的時候



都會有Timerwell公司的Candy來與他做聯繫收貨的事，基本 上他們的貨大部分都是送同一地點，所以我後續不用再幫他 做處理這件事，因為後續影響不大，所以我就沒有再繼續處 理這件我們公司提單的錯誤等語。證人即香港飛裕股份有限 公司空運部經理植治源（Kelvin）於偵查中證述：香港出貨 商會先與我連絡，印象中有New Great、High point、Top Rise等，其中以前二者託運之次數最多，這幾家公司雖然名 稱不同，但實際上與我連絡的都是同一人(均是Jessie)，不 管她係以何公司名稱但提貨地點均在香港葵涌區黎木道海暉 中心1901室。我曾向葉永麗反應過曾發生同一批貨從台灣出 口到香港後，過三天又從香港出口到台灣，而這些是Jessie 主動告訴我的等語(見94他字第714號卷㈩第3353至3355頁、 原審卷㈤第168頁反面)。證人即凱宏公司總經理張繼霖於調 查員詢問時證稱：陞技公司曾與香港的Fastlink、Global、 High point、New Great、Sky Glory、Well City等六家公 司有往來，陞技公司委託本公司辦理貨物出口給前述六家公 司，最後都是由陞技公司在香港的子公司Timerwell公司收 貨，而香港的Timerwell公司會主動與凱宏公司香港分公司 聯絡，要求凱宏公司香港分公司將貨物送至Timerwell公司 在香港葵涌區黎木道海暉中心1901室；陞技公司委託本公司 辦理出口報關的費用，都是由陞技公司開立支票支付，至於 香港的部分，都是由Timerwell公司開立支票支付等語；於 偵查中證述：本公司詢問香港公司業務人員，因為香港飛裕 公司是提供貨物運送到府的服務，所以飛裕公司會於貨物到 香港時，派員至機場提貨並將貨物運送到受貨客戶手中，依 飛裕公司回報前開六家公司雖名稱不同（Fastlink、Global 、High point、New Great、Sky Glory、Well City)，但實 際貨物受貨地點均相同，所以本公司才發現其實這六家公司 是同一家公司等語（見94他字第714號卷㈠第190頁正反面、 卷㈧第2811頁）；於原審審理時到庭證述：調查局當時有提 示陞技公司相關文件中所附的兩張提單及貿易署申報資料， 經我們查證這些都是變造的，所以我們有請我們的律師寄存 證信函，當時我就全面性去了解當初接的這些業務，因這些 對公司業務影響很大，才從我們香港同事植治源口中得知這 些公司背後都是同一家；我問香港的同事植治源當時是如何 付款的，他告訴我這些支票都是同一公司即Timerwell公司 開出來的，所以我有去調這些支票的影本出來才知道等語（ 見原審卷㈤第164頁反面、第165頁反面）。證人即香港飛裕 股份有限公司總經理葉永麗於偵查中證述：我調TTHL公司歷 來從台北到香港之提單，發現提貨人有Fast link、Global



、High point、New Great、Sky Glory、Well City公司， 且這幾家公司設在TTHL公司之地址內，TTHL在香港之倉庫設 在新界葵涌黎木道73號海暉中心1901室，而該公司實際營業 地點亦在該處同一層大樓內；Kelvin（即證人植治源）向我 提過，有時候會發生一批貨物從台灣進口到香港後，TTHL通 知他們公司加工後，過三天會再請我們公司去取貨辦理出口 ，但據我們公司了解，TTHL在香港只有辦公室及倉庫並沒有 工廠；提單號碼HKG-010967、011101、011239、011428四筆 提單均是從香港出口到台北陞技公司，確實是由TTHL公司開 立以Top Rise公司名義為發票人之支票支付等語（見94他字 第714號卷㈧第2811至2813頁)；於原審審理時到庭證述：偵 查中之資訊是植治源告訴我的；植治源是負責進、出口，我 沒有直接操縱文件，但不管進口、出口，我們都會發一個通 知文件，這件文件有做成總表，定期會給我過目，植治源在 製作總表時除了會記載出、收貨名義公司資訊外，還會記載 實際聯絡的對象，比方說Timerwell公司記載Jessiwe；陞技 公司與香港的窗口都是Timerwell公司等語（見原審卷㈤第 157至163頁）。
⑵證人即時任陞技公司採購專員高又明於調查員詢問時證稱： 陞技公司採購部一般採購業務作業流程，係由採購部負責尋 找及決定供應商，對為何三家供應商即Power Winner、Top Rise、Profit In係由財務部決定，其並不清楚，之前亦未 曾有該情形發生，向該三家公司進貨流程的確與陞技公司一 般進貨流程有異，我曾經問過主管，但是他們只說這是與子 公司有關的零件買賣業務，當時採購部主管袁鴻禎認為該三 家公司並非正當往來交易之供應商，不願處理後端作業，故 業務處指派業務支援課處理該等作業；財務部主管Jennie ( 按張品妍)告訴我公司要向香港的Power Winner、Top Rise 、Profit In三家供應商進貨，並說可以和香港名叫Candy之 人，取得該三家公司的基本資料來建檔；陞技公司在向新的 供應商下單前，會請供應商填寫「廠商資料卡」，再由採購 部建檔，以供日後查詢，我們都直接將「廠商資料卡」傳真 給供應商填寫，再叫他們回傳；當時是財務部指定我們要向 該三家公司採購，所以我們在「廠商資料卡」上勾選「客戶 指定」，故免予評鑑等語(見94他字第714號卷㈢第1176至11 86頁）；於原審審理時到庭證述：我當初在調查局的陳述是 正確的等語（見原審卷㈤第211至216頁）。 ⑶證人即時任陞技公司採購部經理袁鴻禎於調查局調查員詢問 時證稱：我當時還在公司時，請購單一定是要由業務部門提 出來，這樣才符合公司內控規定，我不知道現在的規定有沒



有改，但是由財務部提出需求在我的認知裡是有點怪怪的； 陞技公司向Top Rise等三家廠商進貨，這種貿易貨物進到臺 灣通常不會做測試；陞技公司在臺灣沒有負責測試的單位或 設備，因為陞技公司在臺灣的工廠在91年10月就已經結束， 之後在臺灣完全沒有測試的設備，而且如我前述貿易的東西 本來就不需要做測試；在陞技公司向Top Rise等三家廠商進 貨這件事情上，我們都是聽張品妍的指示等語（見94他字第 714號卷㈢第1198至1199頁）。
⑷證人即時任陞技公司採購助理許怡雯於調查員詢問時證稱： 陞技公司採購之一般作業流程，是由業務部及行政服務部等 需求單位會開出請購需求表給採購部，由採購人員進行採購 ，但陞技公司向Power Winner、Top Rise、Profit In三家 供應商進貨的流程是財務部會不定時將向Power Winner、 Top Rise、Profit In等三家公司採購的明細表給採購協理 楊龍光，上面會記載進貨廠商名稱、交貨倉別、貨品內容、 數量、單價、料號及交貨日期，楊龍光再將該明細表交給我 ，由我製作訂購單，進行採購流程；通常我們要與新廠商交 易前，都會先由採購人員評估廠商的營運狀況、工廠環境等 ，通過評鑑後的廠商，我們才會與其交易，但符合「ISO認 證」、「客戶指定」、「代理商」及「知名大廠」四個條件