臺灣高等法院刑事判決 102年度重上更(二)字第57號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施彥文
指定辯護人 吳存富律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林冠州
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
即 被 告 林正國
選任辯護人 黃振銘律師
上 訴 人
即 被 告 何明樺
選任辯護人 李建民律師
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣士林地方法院98年度重訴字第1 號，中華民國100 年1 月21日
第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第
13875 號、第15748 號、98年度偵字第406 號），提起上訴，經
本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。其餘被訴部分均無罪。丙○○犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
乙○○犯如附表一編號一、二所示之罪，各處如附表一編號一、二「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收併執行之。
甲○○共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之車床、砂輪機各壹臺、洗床參臺及如附表二編號二所示之金屬槍管（內具阻鐵）壹支，均沒收。 事 實
一、丁○○、丙○○、乙○○均明知槍砲之槍管，係槍砲彈藥刀
械管制條例所列管之槍砲主要組成零件，非經許可，不得製 造；丁○○亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關之許可， 不得製造。丁○○竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手 槍之犯意，於民國97年4 至6 月間某日，先向位於新北市○ ○區○○路000 ○0 號「史奴比的惡夢模型槍店」購買不具 殺傷力之92模型手槍2 支，將其中之如附表二編號一所示之 模型槍槍管（內有阻鐵）1 支抽出後交給丙○○，向丙○○ 以每支新臺幣（下同）6000元之代價，訂製該樣式貫通、有 膛線之92手槍金屬槍管4 支，丙○○乃基於製造槍砲之主要 組成零件之犯意加以允諾後，持上開模型槍槍管向乙○○以 每支3000元代價訂製槍管4 支，乙○○乃基於製造槍砲之主 要組成零件之犯意而應允之，在其位於新北市五股區（原臺 北縣五股鄉，現已改制，下稱新北市○○區○○○路00號之 住處，以其所有之洗床3 臺、車床及砂輪機各1 臺等機具， 依要求之規格、數量著手製造槍管4 支，惟因未扣案而未能 進行鑑驗，難認已製造完成為可組成具有殺傷力之槍枝而未 遂。嗣即在其上址住處交付上開4 支槍管予丙○○，再由丙 ○○於同日在新北市蘆洲區（原臺北縣蘆洲市，現已改制， 下稱新北市蘆洲區）某處將該4 支槍管交付予丁○○。而丁 ○○於收受上開槍管4 支後，即在其位於新北市○○區○○ 街0 段00巷0 ○0 號住處，將上開92模型手槍之槍管，替換 為上開訂製之槍管其中2 支之方式，而接續製造改造手槍2 支（下稱係爭改造手槍），惟因未扣案而未能進行鑑驗，難 認具有殺傷力而未遂。
二、丁○○於97年7 月間，在新北市淡水區某處，提供內有阻鐵 之槍管予甲○○（前於93年間因恐嚇案件，經本院於95年7 月31日以95年度上易字第1284號判決判處有期徒刑6 月確定 ，並於95年9 月18日易科罰金執行完畢，於本案構成累犯） 觀覽後，甲○○明知非經中央主管機關之許可，不得製造槍 砲之主要組成零件，竟基於製造槍砲之主要組成零件之犯意 ，向丁○○訂製20支該樣式貫通、有膛線之92手槍金屬槍管 ，丁○○亦基於製造槍砲之主要組成零件之犯意應允之，與 甲○○談妥以每支9000元之代價訂製該等槍管、另支付丁○ ○佣金5 萬元；丁○○乃將如附表二編號二所示之模型槍槍 管（內有阻鐵）1 支交給丙○○，以每支6000元之代價向丙 ○○訂製該樣式貫通、有膛線之槍管20支，而丙○○乃基於 製造槍砲之主要組成零件之犯意允諾後，持上開內有阻鐵之 模型槍槍管向乙○○以每支3000元代價訂製該樣式貫通、有 膛線之槍管20支，乙○○亦基於製造槍砲之主要組成零件之
犯意應允之，乃在其上址住處，以上開其所有之洗床3 臺、 車床及砂輪機各1 臺等機具，依要求之規格、數量著手製造 槍管20支。乙○○嗣於97年7 月間某日，將車製完成貫通、 有膛線之20支金屬槍管交付予丙○○，再由丙○○在新北市 淡水區某處將該20支槍管交付予丁○○。嗣丁○○聯繫甲○ ○欲完成交易時，甲○○因無力付款，多所推托，丁○○為 免遭查緝，即於不詳時間將上開20支槍管均丟棄在淡水不詳 海邊，因未扣案而未能進行鑑驗，難認已製造完成為可組成 具有殺傷力之槍枝而未遂。
三、嗣為警於97年10月20日上午7 時30分許，持原審法院法官所 核發之搜索票前往乙○○上址住處執行搜索，並當場扣得乙 ○○所有用以製造系爭槍管使用之洗床3 臺；車床、砂輪機 各1 臺、及丁○○交給丙○○，丙○○再交給乙○○之如附 表編號一、二所示之模型槍槍管（內有阻鐵）2 支，及與本 件犯罪無涉之電腦主機1 臺、改造長槍1 支、改造手槍2 支 、武士刀1 支（未開鋒）、槍彈1 盒、BB彈1 包、瓦斯氣瓶 1 罐、擦槍工具1 盒、鑽頭2 組、刻模機1 組、工具1 組、 機槍半成品75組、槍管32支、空氣槍槍管26支、空氣槍塑膠 零件76片、空氣槍金屬零件36片、槍身阻鐵33支、金屬槍身 零件13個、彈殼模型7 個、長槍氣瓶接管5 組、槍管7 支、 金屬機身零件5 支、充氣鋼瓶1 支、長槍氣瓶接管零件39個 、機身零件10個、氣管零件23個、長槍氣瓶接管零件4 包（ 原判決誤植為3 包）、鋼珠7 包、彈殼14個、氣管接管零件 72個、接管零件4 個、槍管鑽頭3 個、彈簧1 批、文書資料 1 批、鑽床2 臺、刨床1 臺、空壓機1 臺、壓床1 臺等物。四、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺中市警察局第六分局 報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、本案審理之範圍：
原判決判處被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、詹順助 （下稱丁○○等5 人）罪刑，經檢察官、被告丁○○等5 人 提起上訴，本院以100 年度上訴字第958 號判決撤銷原判決 關於被告丁○○、丙○○、乙○○、詹順助部分，另判處罪 刑，被告甲○○部分則上訴駁回。嗣經被告丁○○等5 人提 起上訴，經最高法院以101 年度台上字第6570號判決撤銷二 審判決關於被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分，發 回本院，被告詹順助部分則駁回其上訴而確定在案。案件發 回後，嗣本院以102 年度上更㈠字第5 號判決撤銷原判決關 於被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部分，改判被告等 均無罪，檢察官提起上訴後，經最高法院以102 年度台上字
第4784號判決撤銷更一審判決，發回本院，是本院審理之範 圍，為原判決關於被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○部 分，合先敘明。
乙、有罪部分（事實欄一被告丁○○、丙○○、乙○○共同製造 槍管未遂部分、被告丁○○製造改造手槍未遂部分）：壹、證據能力部分：
一、被告丁○○於98年2 月4 日檢察官訊問時、98年2 月18 日 原審準備程序所為之自白，並無出於強暴、脅迫或其他不正 之方法，且與事實相符，應認均有證據能力：
（一）被告丁○○於前審、更一審之辯護人指稱：①98年2 月4 日檢察官訊問被告丁○○時，刻意未通知辯護人到場，偵 查機關係出於惡意而違反刑事訴訟法第245 條第4 項之規 定，以排斥辯護人陪同被告丁○○應訊之不正方法取得被 告丁○○之自白，而被告丁○○之學歷僅為國中肄業，殊 難想像其於偵訊過程中，有能力知悉於辯護人未到場前得 拒絕陳述，況被告丁○○當時遭羈押禁見，其身心所受壓 力甚大，豈敢得罪偵查機關，故其於98年2 月4 日檢察官 訊問時自白內容與事實不符，不得作為證據；②依刑事訴 訟法第273 條之規定，準備程序本不能為調查證據之行為 ，惟原審受命法官於98年2 月18日行準備程序時，以行準 備程序之名，卻行調查證據之實，顯有違反刑事訴訟法第 273 條之規定，為刑事訴訟法第156 條第1 項所指稱「以 不正之方法」取得之自白，自無證據能力云云；③被告丁 ○○於上開準備程序中之自白，係因羈押很久，想要交保 ，所以承認犯罪云云（見本院上訴字第958 號卷第137 頁 、第146 頁、本院更一審卷第70頁反面、本院更二審卷三 第36頁反面）。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段 定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第1 項所指被告因違 法羈押所為之自白，不得為證據之規定，係指處於非法羈 押狀態下所取得之自白而言。其於合法羈押中之自白，本 法並無如日本刑事訴訟法第319 條第1 項設有被告經「不 當之長期羈押或被拘禁後」之自白，不認其有證據能力之 規定（日本憲法第38條第2 項，同此規定），自不能為相 同之解釋。但因受不當之刺激意志薄弱者，易作自我犧牲 之特殊心理狀態，而為自白，其虛偽性之危險較大。故被 告如受不當之長期羈押或被拘禁所為自白，其自白是否真
實（即憑信性），固應加注意，惟此與自白任意性之判斷 ，尚屬有別（最高法院105 年度台上字第2249號判決意旨 參照）。
（三）經查：
⒈按偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及 處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限；又除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，刑事訴訟法第245 條第4 項、第158 之4 條分別定有明文。查檢察官於98年2 月4 日訊問被告 丁○○時，固未通知其辯護人蕭晴旭律師到場（見97年度 偵字第13875 號卷【下稱偵卷】卷五第0000-0000 頁）， 尚與前揭規定未合。然被告丁○○於前審準備程序時供稱 ：其於警詢、偵查所述，都是出於自己自由意志所陳述， 都實在等語（見100 年度上訴字第958 號卷第146 、255 頁反面）。復觀以98年2 月4 日偵訊筆錄之記載（見偵卷 五第0000-0000 頁），檢察官於訊問被告前，業已告知被 告丁○○刑事訴訟法第95條之權利，亦查無檢察官在上開 偵訊時有任何以強暴、脅迫之不正方法訊問，而有違反被 告丁○○之自由意志之情況。參以被告丁○○於該次偵訊 供述後，經檢察官將身分轉為證人，並告知應據實陳述， 如恐因作證因此自己或與其有刑事訴訟法第180 條所列關 係之人被追訴，可以拒絕證言後，被告仍願意作證，並稱 剛所言均實在等語（見97年度偵字第13875 號卷卷五【下 稱偵卷五】第1329頁）。綜合上情，檢察官雖於該次訊問 時未通知辯護人到場，縱有瑕疵，惟衡酌違背法定程式之 情節、侵害被告丁○○辯護權及對被告訴訟上防禦不利益 之程度、製造具殺傷力改造手槍2 支、製造槍枝之主要組 成零件即槍管共24支對公共利益所生危害程度甚鉅等一切 情狀，認被告丁○○於偵訊中之自白應具有證據能力。是 被告丁○○於原審、前審辯護人上開所辯，難認可採。 ⒉又依刑事訴訟法第273 條第1 項之規定，法院得於第一次 審判期日前，行準備程序，為訊問被告、代理人及辯護人 對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡 式審判程序或簡易程序等事項之處理。而觀諸原審98年2 月18日準備程序之記載（見原審卷一第28至35頁），當日 行準備程序時，因被告丁○○未選任辯護人，原審乃指定 公設辯護人到庭為被告丁○○辯護，原審受命法官乃依法 訊問被告丁○○對檢察官起訴之犯罪事實有何意見，及相 關犯罪事實內容之意見，被告丁○○即陳述其答辯、意見
，是於該次準備程序，未見受命法官有何調查證據情事； 且辯護意旨亦未明確指出原審受命法官在訊問時有任何以 不正方法訊問，而有違反被告丁○○之自由意志之情況。 再者，被告丁○○於原審98年7 月9 日審理時以證人身分 證述其於98年2 月18日準備程序中所述，並無受到法官任 何不法取供等語（見原審卷一第232 、233 頁），足認其 該次準備程序之自白應具有任意性。從而，辯護人上開所 指原審顯有違反刑事訴訟法第273 條之規定，為刑事訴訟 法第156 條第1 項所指稱「以不正之方法」取得之自白， 自無證據能力等語，並非有據。
⒊至被告丁○○雖於原審稱其於原審初次準備程序中係因已 被羈押很久，想要出監所才承認犯罪云云（見原審卷一第 110 、239 頁），惟原審法官於98年2 月18日準備程序中 先訊問被告丁○○，經其為認罪之表示後，原審法官詢問 同案被告丁○○、丙○○、乙○○及甲○○4 人對本案是 否羈押有何意見時，被告丙○○、乙○○及甲○○均稱請 求交保，而僅有被告丁○○稱無意見，有原審98年2 月18 日準備程序筆錄在卷足考（見原審卷一第32、33頁），尚 難認被告丁○○於原審98年2 月18日進行準備程序當日， 欲以承認己身所涉犯行而向原審換取交保機會之情，是被 告丁○○所辯上情亦無足取。
⒋綜此，被告丁○○於98年2 月4 日檢察官訊問時、98年2 月18日原審準備程序所為之自白，該自白均應係出於任意 性，且其自由之陳述與事實相符（詳後敘），自具有證據 能力。
二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 被告丁○○之辯護人具狀表示以下通訊監察譯文，認係被告 以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云（見本院更二審 卷一第52頁反面）。惟查，本件對被告丁○○所持用之0000 000000號、被告乙○○所持用之0000000000號、被告丙○○
所持用之0000000000號、被告甲○○所持用之0000000000號 行動電話門號，均係依法實施通訊監察，有臺灣士林地方法 院106 年5 月22日士院彩刑黃97監通字第146 號函所檢附之 該院所核發之各該通訊監察書在卷足憑（見本院卷四第107 至123 頁），警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告乙○ ○、丙○○、甲○○對前開監聽譯文係依監聽錄音之內容如 實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執（見本院卷第四 第20頁反面至第21頁、第22頁至23頁反面），且卷附之監聽 譯文經原審、本院於審理中提示並告以要旨，供被告及辯護 人辨認、表示意見及辯論，已踐行調查證據之程序，故本件 卷內之通訊監察譯文具有證據能力。
三、證人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、楊富仁、秘密證人 A1於偵訊中經具結之證述，有證據能力：
（一）刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢 察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參 考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。又刑事訴訟法第 284 條第1 項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者 」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前 段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應 命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於 被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未 強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人 ，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述， 被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165 條 第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105 年度 台上字第81號判決意旨參照）。
（二）證人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、楊富仁、秘密證 人A1於偵訊中經具結之證述，性質上屬被告以外之人於審 判外所為之言詞陳述，而被告丙○○之選任辯護人於前審 準備程序中爭執證人丁○○、乙○○於偵訊中證言之證據 能力（見100 年度上訴字第958 號卷第137 頁）；被告丁
○○之辯護人於本院爭執證人丙○○、乙○○、甲○○、 楊富仁、秘密證人A1於偵訊時證言之證據能力（見本院卷 一第52頁反面）；被告乙○○之辯護人於前審爭執證人丁 ○○、丙○○於偵訊時證言之證據能力（見100年度上訴 字第958號卷第137頁）。
（三）觀諸證人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、楊富仁、秘 密證人A1於偵查中證述之偵訊筆錄，其等對檢察官之問題 均能為連續陳述，並具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、 誘導等不正取供之情形；被告丁○○、丙○○、乙○○、 甲○○於前審審理時均稱其等自己於偵查中所述都是出於 自己自由意志（見100 年度上訴字第958 號卷第146 頁反 面至第147 頁）；衡酌證人上開證人偵訊筆錄作成之外部 狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，被告等之辯 護人亦未釋明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情 形，依前開說明，認證人丁○○、丙○○、乙○○、甲○ ○、楊富仁、秘密證人A1於檢察官偵訊時之證述，認有證 據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訴法 第159 條之1 至第159 條之4 所定之情形，均容許作為證據 ，不以具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照） 。換言之，不論是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所 定情形，均容許作為證據，為最高法院最近所持之一致見解 。本件被告及其辯護人對於以下本判決所引用之其餘供述證 據及非供述證據，均未爭執該等證據方法之證據能力（見本 院卷四第12頁反面至第27頁反面、第136 頁反面至第150 頁 ），迄至言詞辯論終結前亦未再就證據能力部分聲明異議， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，自均得作為證據。另本院並未引用證人丁○○、丙○○、
乙○○、甲○○、楊富仁於警詢中證述，爰不就其證據能力 部分予以贅述。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○均矢口否認有犯 罪事實欄一、二所載之犯行，並分別辯稱如下：（一）被告丁○○部分：
被告丁○○本院審理時經合法傳喚未到庭，然據其於歷審 審理時所述，供承至「史奴比的惡夢模型槍店」買模型手 槍，並將槍管抽出後交給被告丙○○，以每支6000元訂製 系爭槍管4支，且將模型手槍之槍管換為系爭槍管，並於 97年7月間，以同一代價再次向被告丙○○訂製20支槍管 並取得系爭槍管20支等情，惟矢口否認有何未經許可製造 槍砲之主要組成零件未遂、未經許可製造具殺傷力改造手 槍未遂犯行，辯稱：伊所製造的槍都是模型槍，無法擊發 ，只有聲音，也沒有殺傷力；另被告丙○○把20支槍管交 給伊後，伊並沒有把槍管交給被告甲○○，而把槍管都丟 在淡水海邊，且該20支槍管均是模型槍的槍管，只是外觀 看起來比較有質感云云。其辯護人則以：①被告丁○○所 製造之不明槍枝應不具殺傷力，蓋相關之不明槍械及零組 件均未扣案自無法以鑑定之方式證明該等物品具有殺傷力 或為槍砲主要組成零件。被告丁○○委託被告丙○○製造 之不明金屬製管並非屬槍砲主要組成零件，蓋系爭不明金 屬製管已經被被告丁○○丟棄並未扣案，則系爭不明金屬 製管之膛線是否貫通？是否為具有殺傷力之槍枝主要組成 零件？並無積極證據足以證明；②於被告乙○○住處所扣 得之槍管，經內政部警政署刑事警察局於98年5月18日以 刑鑑字第0000000000號函覆第一審指出「內部貫通性未發 現具來復線」等語」（原審卷一第183頁）；於98年7月23 日以刑鑑字第0000000000號函覆「無法確切認定於共同被 告乙○○處所搜索扣押之各項機具，可製造槍管（原審卷 一第285頁）；末又函覆共同被告乙○○雖具有製造供生 存遊戲使用空氣槍、道具槍之知識、經驗及技術，惟並無 法據此推斷其可製造具殺傷力之92手槍槍管（原審卷一第 292頁）。且被告丙○○於97年10月20日偵訊中供稱「伊 有拿玩具槍管給被告乙○○，並跟乙○○說是要生存遊戲 用的，乙○○就照著模型做，過了一個月被告丁○○又找 伊以同樣價錢請被告乙○○共做了24支槍管，並與被告乙 ○○住處扣之半成品槍管2支相同」等語。而被告乙○○ 亦供稱「伊所製之槍管都是整支實心的，沒有貫通」等語 ，足認系爭不明金屬槍管之膛線應不具殺傷力。③系爭不
明金屬製管已經被告丁○○丟棄並未扣案；共同被告甲○ ○則稱其僅係以開玩笑之方式向被告表示要買20支槍管， 並無訂製槍管之真意，況被告丁○○亦未交付槍管。④被 告丁○○否認持改造手槍在淡水捷運站附近朝河邊告示牌 射擊並且造成告示牌留有彈孔，原審卷一第287、288頁所 附之淡水捷運站後方淡水河邊告示牌疑似槍擊照片上之彈 孔無法證明是被告丁○○持槍擊發，遑論射擊告示牌之槍 枝有無殺傷力。被告丁○○當時是因被羈押很久，想要交 保，所以空泛承認至淡水捷運站附近持改造手槍試射。再 觀諸證人戊○○證稱，其無法知道該孔洞是何時造成的（ 原審卷二第110頁），被告丁○○既係於97年10月遭羈押 禁見，至98年7月9日方停止羈押，而證人戊○○拍攝系爭 看板照片時間為98年3月，則證人戊○○拍攝系爭看板照 片之時間，至少於被告丁○○遭羈押禁見後五個月，參酌 證人戊○○所繪看板地點圖（原審卷二第114頁），現場 既為開放性場合，如何得以直接認定置放於此開放性空間 看板上之不明孔洞，即為被告丁○○試射所留？顯有疑問 。⑤原判決既認被告乙○○製造不明金屬槍管之行為，僅 為製造槍砲主要組成零件之未遂行為，是被告乙○○所製 作之不明金屬槍管，非屬法律所不允許之槍砲主要組成零 件，則被告丁○○即便有前述換裝槍管、販賣槍枝及販賣 槍管等行為，自非得逕認有該等犯行之著手，且本案並無 任何扣案物證，無法斷定係槍砲彈藥刀械管制條例所稱之 槍砲或是槍枝主要組成零件，既然客觀上要素並不存在， 也就沒有著手的問題。⑥證人A1證稱，係綽號「阿嘉」之 不詳人士，欲去台北與被告丁○○購買不明槍枝，惟證人 A1並未隨同「阿嘉」至台北與被告丁○○會面（原審卷二 第151頁），故秘密證人A1之證言即便屬實，亦僅能證明 「阿嘉」曾向其陳述將至台北與被告丁○○會面購買不明 槍枝。然「阿嘉」是否確有與被告丁○○交易？購買者是 否確為具殺傷力之槍枝？均有疑義。又秘密證人A1就其自 身曾否向被告丁○○購買槍枝相關物品、所購者為槍管或 槍枝、其嗣後提供予警方拍照之物為槍管或槍枝等節，於 偵訊及原審審理中前後證述有所出入，原審判決無視秘密 證人A1前後所證有矛盾之處，且亦無考量證人A1作證動機 係為賺取檢舉獎金，而採證人A1之證詞為對被告丁○○不 利之認定，顯有違背刑事訴訟法第155條第1項之規定（見 本院更二審卷一第50至53頁、第225至226頁、更二審卷三 第36頁反面、更二審卷四第30頁反面）。
（二）被告丙○○部分：
訊據被告丙○○固供認於97年間被告丁○○先後向其訂製 4 支、20支槍管後，即委由被告乙○○分別製作4 支、20 支槍管後，再由其交給被告丁○○等情，惟矢口否認有何 未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂犯行，辯稱：當時 被告丁○○拿給伊的是模型槍管。丁○○跟伊說照外型製 作，伊就拿給被告乙○○說照著生存遊戲的模型槍管製作 ，且從被告乙○○處被查扣的東西也沒有殺傷力，只是玩 生存遊戲用的；被告乙○○拿製作完成給伊、伊交給被告 丁○○之槍管，是沒有貫穿、沒有膛線的；辯護意旨則以 ：①本件並未有24支槍管扣案可資佐證，本件並無積極證 據足以證明24支槍管已貫通，有膛線而具有殺傷力，而該 24支槍管據被告乙○○證稱伊所製之槍管都是整支實心的 ，沒有貫通亦未設膛線，被告丁○○亦供稱略以每支6000 元之價格向被告丙○○購買二次槍管，第一次買4 支，第 二次買20支，伊拿了92手槍的金屬槍管，請他照著車，每 支手槍付他4 千或5 千元，但槍管都塞住……之後伊就把 24支槍管都丟掉了附近淡水河等語。由同案被告之供詞， 顯然24支槍管並未貫通，更未有膛線，自無殺傷力，因此 縱有24支槍管之買賣，所為自與槍砲彈藥管制條例第13條 之規定構成要件不相當；②況警方於被告乙○○之工廠有 扣得之槍枝槍管等物品，經送鑑定，均未發現有膛線，足 證被告乙○○本身亦無法製造出有膛線之槍管，因此被告 丙○○縱然有前述向被告乙○○購買槍管之情事，亦無法 證明前所購之槍管有膛線，槍管既無膛線，即屬普通金屬 槍管何來殺傷力，自與槍砲彈藥刀械管制條例所規定槍砲 之主要組成零件不符。（見100 年度上訴字第958 號卷第 59至61頁、本院更一審卷第199 至202 頁、本院更二審卷 四第33至36頁）。
（三）被告乙○○部分：
被告乙○○本院審理時經合法傳喚未到庭，然據其於歷審 審理時所述，僅坦承有受被告丙○○之委託，以1 支3000 元之代價分別製作4 支、20支槍管，惟矢口否認有何未經 許可製造槍砲之主要組成零件未遂犯行，辯稱：被告丙○ ○拿模型槍管給伊，伊只是照被告丙○○交給伊的模型槍 管做，伊製造的槍管材質是銅的，為供生存遊戲用的槍管 ，沒有貫通，並無法擊發，故伊交給被告丙○○的槍管是 銅製的未車通之模型槍管云云。辯護意旨則以：①依被告 丁○○於原審98年2 月18日準備程序之供述，顯見被告丁 ○○係要被告丙○○照模型槍之槍管製作金屬槍管。被告 乙○○係根據共同被告丙○○之指示，依其攜來之玩具模
型槍之樣品，先後二次承製4 支及20支模型槍用槍管，因 樣品本身即為未貫通之實心槍管，故被告製作時，亦依樣 品而製作未貫通之實心槍管。且依被告丙○○於97年10月 20日警訊及偵訊中供稱伊有拿玩具槍管給被告，並跟被告 說是要生存遊戲用的，乙○○就照著模型做，過了一個月 被告丁○○又找伊以同樣價錢請上訴人乙○○共做了24支 槍管，並與被告住處查扣之半成品槍管2 支相同等語。足 徵被告辯稱伊所製作之槍管均係依照共同被告丙○○所交 付之模型槍所製，且從警方當時去乙○○的工廠所扣案的 物品，成品都是沒有膛線，且乙○○的機具也沒有製造膛 線的能力，所以乙○○所製造的確實沒有貫通，沒有膛線 的槍管，何況這24支槍管迄今未扣案，也沒有在本案卷證 認定24支槍管具有殺傷力的主要零件；②共同被告丁○○ 供稱淡水捷運站後面的指示牌有一個洞係伊所試射而致， 縱係其所試射，亦非足以證明該試射之槍管即為被告所製 作，況被告丁○○供稱輾轉向被告所購買之24支槍枝均已 丟棄淡水河中並未扣案，無從加以比對指認是否即係本案 所稱可供擊發之槍枝等語（見100 年度上訴字第958 號卷 第89至92頁、本院更二審卷一第58至59頁、第228 至231 頁反面、本院更二審卷四第31頁）。
（四）被告甲○○部分：
被告甲○○雖固供認有向被告丁○○表示要訂製20支槍管 一節，惟矢口否認有何未經許可製造槍砲之主要組成零件 未遂犯行，辯稱：伊和被告丁○○講電話的內容是開玩笑 的，但被告丁○○可能當真，而伊沒有真正要向被告丁○ ○訂製槍管的意思，後來伊沒有付錢，也沒有拿到東西云 云；辯護意旨則以①被告甲○○僅係以開玩笑之方式表示 欲向被告丁○○購買20支槍管，所以事後一直躲著丁○○ 沒有付錢，被告丁○○迄未交付槍管予被告甲○○，被告 甲○○亦未交付槍管的錢予被告丁○○，被告甲○○自始 無製造槍砲主要組成零件之不法犯意；②本案所謂被告甲 ○○向被告丁○○購買之20支槍管迄未扣案，無法判別是 否屬於槍枝之主要組成零件；③被告乙○○在歷次的偵審 筆錄一再稱他所製造的槍管，是做為生存遊戲之用，被告 丁○○亦稱系爭槍管是玩具槍，無法供組成槍砲之用，不 符合槍砲之主要組成零件，且被告乙○○製造之部分已扣 案之其他槍管函請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局 函覆「內部貫通性未發現具來復線」等語，足見系爭已扣 案之其他槍管並無膛線，應為生存遊戲所使用之槍管至明 。乙○○製造扣案其他槍管既無貫通膛線且不具殺傷力，
原審卻逕自臆測推斷未扣案之20支槍管膛線貫通之槍管為 槍枝主要組成零件，顯乏認定事實之依據等語（見本院更 二審卷四第31頁、本院更二審卷一第47頁正反面、第232 至236 頁、100 年度上訴字第958 號卷第50至53頁）。二、事實欄一之事實，業經被告丁○○、丙○○、乙○○等3 人 供陳在卷，互核大致相符，且有相關證據資為補強：（一）關於被告丁○○之供述及證述：
⒈被告丁○○於97年12月5 日偵訊中以證人身分結證稱：伊 拿給丙○○的模型槍管是道具槍的槍管，是伊買模型槍拆 下來給他的；伊拿給丙○○模型槍管應該是二支；小92的 槍管伊有4 支，一般92的槍管伊有20支，這就是伊叫丙○ ○去車的；四支小92先車的，過了差不一個月左右才去車 一般的92；丙○○分二次交貨，四支一次給伊，二十支一 次給伊；四支是伊在蘆洲承蘆橋下燦坤那裡的，在晚上拿 的；另外20支是在竹圍拿的，一支是6 千元；24支槍管口 徑都一樣大，9MM 子彈都可以通過；槍管丙○○交給伊時 就是通的，伊只知道是鐵製的；有的有膛線，有的沒有， 因伊沒有全都看過，但至少有一些是有膛線，因為有些伊 有看過，有部分伊沒有去看；膛線是誰拉的伊不知道，丙 ○○拿給伊時就有膛線了；是伊跟丙○○講要做有通的槍