臺灣板橋地方法院刑事判決 93年度易字第1098號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
前列三人共同
選任辯護人 周佳弘律師
上列被告等因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（93 年度偵
字第 14742 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同連續以電腦網路，公然煽惑他人犯罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○、乙○○共同連續以電腦網路，公然煽惑他人犯罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、丙○○前因偽造文書案件，經最高法院以九十二年度臺上字 第四八四０號判決處有期徒刑五月確定，並於民國九十二年 十月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○分別 在臺北縣新莊市○○街一二一巷一四號一樓、臺北縣泰山鄉 ○○路○段一四二巷二○號一樓，設立吉田國際網路娛樂企 業有限公司、臺灣網路運氣遊戲股份有限公司，且將前開各 公司之實際營運地點均設在臺北縣泰山鄉○○路○段九六九 號三、四樓，並以乙○○登記為名義上負責人。又以每月新 臺幣（以下同）五萬餘元之代價，雇用甲○○從事軟體開發 工作。渠三人遂共同基於煽惑他人上網賭博、推廣賭博網站 之概括犯意聯絡，自九十一年間某日起連續在前述臺北縣泰 山鄉之實際營運地點，向國外免費網站申請虛擬空間架設網 站，架設如附表所示之網站，並於網站內以「客戶直接上網 ，不必擔心網店要負任何刑責與營業額」、「當然向『錢』 看齊是大贏家，『奕』網打進要國際化！…一起致力於Ｌｏ ｔｔｏ遊戲網路化、電子遊藝場網路化的推動，我們將不斷 開發並改良精進規則，並提供您一個持有執照，且合法經營 的網路賭場！」、「凡只要一聽到賭博事業、運氣遊戲，就 好像連祖宗八代都要蒙羞一樣。唉！有這麼嚴重嗎？真搞不 懂耶？！賭博事業到底不好在哪裡？」等文字，公然煽惑臺 灣地區不特定之人，加入賭博網站設立，或連結至上述網站 賭玩樂透式猜號遊戲。再於九十二年十一月間並提供猜九十 三年總統大選票數等賭注方式。迄至九十三年二月二十四日 ，為警在臺北縣泰山鄉○○路○段九六九號三樓查獲。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告三人均否認有何煽惑他人犯罪之行為，被告丙○○ 辯稱：我的吉田國際公司，是網路軟體公司，是幫人家架設 網站。起訴書上的文字都是網頁上面的文字，沒有校對過， 是要給國外的客戶看的，是透過網路聯繫，確認是否需要修 改。那個軟體是測試用的，客戶看到會進來看看，沒有營業 ，不是客戶的帳號。這個只是一個遊戲軟體，我們還在開發 階段，並沒有開放給人家玩，客戶的帳號是在加入會員之後 ，就可以把帳號秀在網路資料上，所以帳號資料調出來都會 在裡面，但是並沒有做轉帳賭博的行為，因為這個遊戲還沒 有開發完成云云。被告乙○○辯稱：伊對電腦網路不懂，都 是丙○○在做，伊擔任吉田公司的負責人，只負責收房租。 被告甲○○辯稱：伊是受僱於丙○○，是做程式開發的工作 ，潘要求怎麼做伊就怎麼做。文字不是伊打的，文字是美工 做的，伊只負責程式設計云云。經查：
（一）證人即執行搜索之員警黃維和證稱：網頁上有看到投注資 料，上面並沒有寫「測試版」或專供某廠商實驗所用的文 字。這個網站透過網際網路都可以連結得上。上網就可以 看到，不用申請加入會員就可以看到（見本院九十四年三 月三十日審判筆錄）。證人證述該網站係不特定人均可進 入瀏覽，而非僅限被告等人方可測試使用，則被告丙○○ 所辯稱僅係測試用並沒有開放云云，已有可疑。又縱使如 被告所辯係測試用，然觀之列印之網頁內容，有「我要領 錢」、「我要付錢」、「本站為合法博奕網站」、「若您 贏了大彩金，須要負擔一些稅金也是應該的」等語（見臺 灣板橋地方法院檢察署，九十三年度核退字第二七二九號 卷，第一四六頁），明顯可使人辨識該網站為一賭博性質 之網站。且網頁內容多為講解如何簽賭之文字，不特定人 只要輸入該網址或經由連結均可進入該網站，甚或看到投 注人數之統計，堪認該網站之內容足以煽惑他人犯賭博罪 。再參以被告丙○○於警詢時稱：（最近，你或你公司有 無架設以２００４年總統副總統選舉相關的網站？）有。 （請問，上述網站名稱為何？）網站名稱為「選舉樂透（ 或稱之為快樂選舉）」，真實網址我不復記。又稱：我是 想展示這套軟體給全世界的不特定人瀏覽、觀看，本公司 具有線上遊戲下注的技術等語（均詳見臺灣板橋地方法院 檢察署，九十三年度核退字第二七二九號卷，第七頁）。 在在證明被告丙○○有煽惑他人犯賭博罪之故意，及開放
網站供不特定人瀏覽，以煽惑他人犯賭博罪之行為。（二）被告乙○○於警詢中已明白供稱：（問：吉田國際網路公 司為何開發賭博、總統選舉軟體程式，是何用途？）本來 是開發來試玩，但是後來發現違法就沒再繼續開發．．我 差不多是在九十二年底才知道是違法的等語（見九十三年 度核退字第二七二九號卷第一六四、一六五頁）。足見其 確實明知丙○○在網路上公然煽惑不特定人加入賭博網站 選票數等遊戲。縱使相關細節之執行均係由丙○○在負責 ，被告乙○○既身為公司名義上負責人，亦不能委為不知 而卸其責。其嗣辯稱僅掛名為公司負責人，負責收房租云 云，應係卸責之詞，尚無足採。
（三）被告甲○○雖以前詞置辯，然上開賭博網站係由甲○○負 責程式設計，其對於該網站關於煽惑他人犯賭博罪之相關 內容，自屬知之甚詳，否則如何完成公司所需要之網站設 計？被告徒以文字部分非伊所製作云云，亦不能逕免其設 計上開程式內容作為公然煽惑不特定人賭博之責。是以， 其明知網站主要係為公然煽惑不特定之人加入賭博網站設 立，或賭玩樂透式猜號遊戲、猜總統大選票數等遊戲，仍 鵬山、乙○○有煽惑他人犯罪之犯意聯絡至明，其辯解亦 難採信。
（四）此外，復有如附表所示網站位址所下載之網頁資料在卷可 稽。綜合上情以觀，被告三人所辯係卸責之詞，委無足採 。本件事證明確，渠犯行均洵堪認定，應依法論科。二、按刑法第一百五十三條第一款之煽惑他人犯罪之罪，煽惑者 就煽惑他人犯罪之行為，單獨成立本罪，與其是否已因實施 煽惑行為而獲利無關，亦不因被煽惑人有無犯罪，而影響其 煽惑罪之成立。從而，無論本件是否真有人瀏覽網站後加入 成為會員參與賭博，均不影響被告所犯煽惑他人犯賭博罪之 成立。是核被告三人所為，均係犯刑法第一百五十三條第一 款之以電腦網路公然煽惑他人犯罪之罪。被告於各別之同一 電腦網站上煽惑他人賭博，係屬於單一目的之煽惑他人賭博 之一繼續行為。至渠等多次架設不同網站，上網散佈煽惑他 人賭博或設立賭博網站之犯行，則時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一 罪論，並加重其刑。被告三人對於上揭犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○前因偽造文書案 件，經最高法院以九十二年度臺上字第四八四０號判決處有 期徒刑五月確定，並於九十二年十月九日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其所 犯本件有期徒刑以上之公然煽惑他人犯賭博罪，連續及繼續
行為之終了日，為查獲時之九十三年二月二十四日，已在前 案有期徒刑執行完畢之後五年內，仍應論以累犯（最高法院 三十三年上字第一五七七號判例意旨參照），依法遞予加重 其刑。爰審酌被告三人之中，被告丙○○為實際執行業務之 負責人，情節較重；被告乙○○僅係掛名負責人；被告甲○ ○為受僱從事程式設計之人，其二人犯罪情節較輕，以及架 善良風氣，及渠犯後雖仍否認犯行，惟態度尚佳，兼衡公訴 人雖具體求處三人分別有期徒刑一年二月、一年、十月，然 因所起訴關於常業賭博犯行部分尚不能成立（詳見下述）， 故上開所求處之刑尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、甲○ ○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表二件在卷可憑，經此偵審程序，當能知所警剔，信 無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭 知緩刑二年，以啟自新。至扣案之廣告招牌、文宣資料、營 運說明文件、電腦等等物品，均屬被告所成立之公司之所有 物品，既非被告個人所有之物，且無證據證明被告用於本件 以電腦網路公然煽惑他人犯賭博罪之用，或預備公然散佈而 為煽惑他人犯罪之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。三、公訴意旨另以：被告三人上開以賭博網站煽惑他人犯罪之行 為，同時共同基於以賭博為常業之犯意聯絡，欲參加賭博或 取得丙○○等人所提供之賭博會員密碼，並以一元換取十網 分，開賭時，在畫面上顯示「18、24、36、49、63、81、99 」等數字，或二○○四年總統選舉候選人圖像，再由賭客輸 入密碼，以選取號碼或候選人圖像方式與丙○○、乙○○、 甲○○所組成之集團對賭。因認被告三人同時涉犯刑法第二 百六十七條常業賭博罪嫌等語。經核公訴意旨認被告三人涉 犯常業賭博罪嫌，係以會員匯款資料中，帳戶名稱陳建治、 陳建評及藍敏慈三人確實分別於第一銀行、華南商業銀行、 中國農民銀行開立帳戶，顯示被告網站已開始收費經營，亦 有簽注明細顯示網站已招募到會員，開始營業等，為主要論 據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照 最高法院四十年臺上字第八六號判例）；且為刑事訴訟法上 證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始
得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例 意旨參照）。
五、訊據被告均堅決否認有何常業賭博犯行，辯稱：上開資料係 測試用的資料，並未對外招募會員，不是實際的轉帳明細， 這個網站並不能實際接受下注等語。經查：
（一）卷附網站位址：ｗｗｗ‧ｓｓｌ‧９４ｅ６８‧ｃｏｍ網 頁內容所列印之出款管理資料，會員帳戶名稱陳建治、陳 建評及藍敏慈三人確有其人，此分別有華南商業銀行淡水 分行帳戶使用人陳建評、第一商業銀行麻豆分行帳戶使用 人陳建「志」及中國農民銀行營業部藍敏慈帳戶使用人之 開戶資料影本在卷為憑，固堪信為真實。然依列印之出款 管理資料所載，雖有顯示不同匯款金額之數字，惟不論轉 匯次數、金額多寡，該文件上陳建評、陳建治及藍敏慈三 人之帳戶餘額卻均無變動，顯然並非真實之轉帳資料，被 告辯稱該出款管理資料是測試用一節，應屬可採。是該文 件尚無法證明被告有賭博金錢往來之行為。又核退字卷第 一七八頁、第一七九頁，雖有於被告甲○○電子郵件信箱 內所列印Ａ錢聚樂網對加入會員者之往來電子郵件，然證 人黃維和已稱：並沒有去找Ａ錢聚樂網的相關資料（見同 上本院審判筆錄），則該網站屬何性質之網站，與本件以 賭博為常業犯行是否具關連性，均有疑問，不足為不利被 告之證明。
（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪，最高法院八十五年臺上字第五一０號 判例可資參照。而前開證人黃維和證稱：（提示核退卷第 一三二頁，當初所看到的投注人數，是否就是這個頁面？ ）是（見本院九十四年三月三十日審判筆錄）。觀諸同卷 第一三六頁、第一四０頁，及前開第一三二頁之簽注明細 ，投注人數均只有一人，且其他卷內網頁資料並未顯示有 其他人投注。是以，尚無法因網站上該投注資料，即認被 告有與不特定人賭博並以之為常業之行為。
（三）據上，被告此部分所辯應可採信。公訴人所舉之證據，既 無法證明被告確有以賭博為常業之犯行，依法本應為無罪 之判決，惟因公訴人認此部份與前揭論罪科刑部分有裁判 上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第153 條第1 款、第47條、第38條第1 項第2 款、第41
條第1 項前段、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 胡 堅 勤
法 官 王 瑜 玲
法 官 李 君 豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 蕭 汝 芳
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第153條：
以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金：
一 煽惑他人犯罪者。
二 煽惑他人違背命令，或抗拒合法之命令者。
附表：
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│編號│網站位址（均 │網站內容節錄 │
│ │http://） │ │
├──┼───────┼──────────┤
│一 │ssl.94e68.com │會員匯款資料 │
│ │ │ │
├──┼───────┼──────────┤
│二 │www.24e68.com │①大家一起來樂透吧！│
│ │ │ …客戶直接上網，不│
│ │ │ 必擔心網店要負任何│
│ │ │ 刑責與營業額 │
│ │ │ …… │
├──┼───────┼──────────┤
│三 │www.00000000.c│①當然向『錢』看齊是│
│ │om │大贏家，『奕 』網打 │
│ │ │進要國際化！…現在加│
│ │ │入台灣網路運氣遊戲股│
│ │ │份有限公司立即成為創│
│ │ │始贏家，一起致力於Ｌ│
│ │ │ｏｔｔｏ遊戲網路化、│
│ │ │電子遊藝場網路化的推│
│ │ │動，我們將不斷開發並│
│ │ │改良精進規則，並提供│
│ │ │您一個持有執照，且合│
│ │ │法經營的網路賭場！ │
│ │ │②凡只要一聽到賭博事│
│ │ │業、運氣遊戲，就好像│
│ │ │連祖宗八代都要蒙羞一│
│ │ │樣。唉！有這麼嚴重嗎│
│ │ │？真搞不懂耶？！賭博│
│ │ │事業到底不好在哪裡？│
│ │ │其實都是那些假鬼假怪│
│ │ │的，在耍賴、耍詐，偷│
│ │ │偷摸摸的嘴臉，一副宵│
│ │ │小的行徑，其實說來在│
│ │ │賭博文化裡，最令人不│
│ │ │敢恭維與最不受歡迎的│
│ │ │，就是這些謠傳人物了│
│ │ │。 │
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