臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年訴字第三○五號
原 告 乙○○ 住台
己○○ 住彰
戊○○ 住彰
甲○○ 住彰
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複 代理人 張智翔律師
被 告 丙○○ 住彰
兼訴訟代理人 丁○○ 住彰
被 告 庚○○ 住彰
訴訟代理人 莊崇意律師
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國九十四年三月二十三日言詞
辯論終結，判決如左：
主 文
確認被告庚○○對被告丙○○所有如附表所示之抵押權所擔保之債權全部不存在。被告庚○○就前項之抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丙○○於民國八十九年八月十二日下午六時三十分許駕駛其 所有、未懸掛車牌之拼裝三輪車，行經彰化縣芬園鄉○○村○○路祥光寺往西八 十公尺處，因操作失當撞擊原告之被繼承人蔡優，致蔡優受重傷不治死亡，嗣原 告提起民事侵權行為之損害賠償訴訟，並經臺灣高等法院臺中分院九十一年度訴 字第六號民事判決確定，被告丙○○應賠償原告新台幣（下同）一百四十五萬一 千五百八十二元，惟被告丙○○竟於該民事判決確定前，將其所有、坐落芬園鄉 ○○○段一六四地號、應有部分六分之一之土地（下稱系爭土地），與被告庚○ ○、丁○○通謀，以丙○○、丁○○為債務人，丙○○為設定義務人，為被告庚 ○○設定最高限額二百四十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於九十年七月 五日向彰化地政事務所申辦登記，惟被告丙○○、丁○○與被告庚○○間並無任 何債權債務關係存在，其所設定之最高限額抵押權實係虛假；系爭抵押權係被告 丙○○為逃避損害賠償責任，而與被告等通謀虛偽所為設定登記，故應予塗銷等 語，並聲明：（一）請求確認系爭抵押權所擔保之債權全部不存在。（二）被告 應連帶將系爭抵押權登記辦理塗銷。
二、被告庚○○、丙○○、丁○○均以：被告丙○○委由其子即被告丁○○向被告庚 ○○借款作為建築公司營運資金之用，遂提供其所有之系爭土地以被告丙○○、 丁○○為債務人，於九十年七月三日申請最高限額二百四十萬元抵押權設定，嗣 分別於九十年七月十三日借款五十萬元、八月二十七日借款六十萬元、九月三日 及九月十九日各借款十萬元、十月二十三日借款七十萬元，合計借貸二百萬元， 並開立以被告丙○○、丁○○為共同發票人之同額本票交付被告庚○○，又被告 丁○○向被告庚○○借貸時並不知被告丙○○與人爭訟中，且系爭土地既未經法
院扣押，被告丙○○為所有權人，本有自由處分之權，其依土地登記資料設定抵 押權，自應受到保障；再者，系爭土地為建地，持分面積為一、二百坪，設定最 高限額二百四十萬元抵押權應屬相當。故被告間確實有債權債務存在，原告之主 張並不實在等語。並均聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告丙○○操作拼裝三輪車失當撞擊原告之被繼承人蔡優，致其受重傷 送醫不治死亡，並經民事判決確定，被告丙○○應賠償原告一百四十五萬一千五 百八十二元，及被告丙○○於民事判決確定前將系爭土地，為被告庚○○設定系 爭抵押權之事實，為被告等所不否認，且有臺灣高等法院臺中分院民事判決書一 份、土地登記謄本一份附卷可稽，自堪信為真實。本件之爭點則在於：被告庚○ ○與丁○○間是否確有借貸關係存在，系爭抵押權是否為通謀虛偽而設定？四、經查，被告庚○○、丙○○登記設定系爭抵押權之時間，為九十年七月五日，介 於被告丙○○過失致蔡優重傷身亡之案發後，及民事判決確定前，且被告丙○○ 復無其他之財產足償給付原告損害賠償之義務，已為被告丙○○所不否認，故此 抵押權設定，是否係為逃避系爭土地之遭查封、執行，而為之通謀虛偽意思表示 ，已堪置疑。又查，被告庚○○、丁○○及證人張順慶均到院陳述確有借款之事 實，惟就借款之過程如何？被告丁○○稱：「是被告庚○○至大村鄉農會領回家 後再給我，或是被告庚○○開取款條給我，由張順慶陪同我一起至大村鄉農會提 領。」等語（見九十二年五月二十八日筆錄），惟被告庚○○稱：「全部都是我 領好後，交給被告丁○○，我沒有直接交提款單予被告丁○○去領取，但是有部 分丁○○有陪我去領。」等語（見九十二年十月六日筆錄），證人張順慶則證稱 ：「我都有陪被告丁○○去向被告庚○○拿錢。」、「是開銀行的提款條交給丁 ○○去領，一部分也有交付現金。」等語（見九十二年八月二十七日筆錄），是 被告丁○○、證人張順慶所述，與被告庚○○之陳述已有歧異，尚難認定有借貸 之事實。遞查，被告庚○○雖提出其所有之臺灣銀行員林分行、彰化縣大村鄉農 會存款帳戶存摺影本，以證明借款之事實，惟各次提領之紀錄，其提領之時間、 金額與其所述之各次借款時間、金額未均相符，且充其量僅能證明於各該時間有 金錢之提領，尚不能證明該金額之提領確係用於借款，更有甚者，前揭臺灣銀行 員林分行之存摺，於九十年八月二十七日之提領紀錄，係以美金轉帳至另一帳戶 ，與被告所述之新臺幣現金借貸不同，是該證據亦無法得被告賴呈桂、丁○○間 有借貸關係之確證。復查，自本院審理迄今，被告丁○○均無法提出其各次借得 款項後，該款項轉帳或存置於何金融帳戶之資料，並抗辯稱：伊每次都是借得現 金，隨即再將借得之現金支付各項開銷等語；惟按被告賴森桂五次借得之現金均 至少十萬、最多七十萬元，金額非少，被告庚○○未以轉匯方式借款而提領現金 ，被告丁○○於借得現金後，復未將各款暫存於帳戶內，以統籌支應各項開支， 反持現金支付使用，此亦與避免盤點大量現金之不便、及持有現金風險之社會經 驗常情不符。再查，被告丁○○另抗辯：確有向被告庚○○借款之事實，其將所 借得之款項均用於彰化縣員林鎮○○段之建築房屋投資計畫，並提出彰化縣政府 公務局建造執照五紙附卷供參；惟查，該建造執照核發之時間，均為九十年十月 十九日，遲於被告庚○○、丁○○所述：九十年七月十三日起至同年九月二十三 日之借款時間；被告丁○○亦自承該建築房屋計畫因所在建築基地，尚有土地分
割事宜待處理，故現工程停擺、迄未完工，則於借貸之彼時，不但建築基地為共 有土地、產權尚待分割、釐清，復尚未取得建造執照，且房屋建築之不動產營造 ，所需投資龐大、最須產權保障及極受工務法規監督，被告賴森桂應不致於產權 不清、未取得建造執照前，即開始投入中資整地、設置安全圍籬、並已支付工地 主任、其他人事雜支達五十餘萬元；另依其所述借得二百萬元後之資金流向中， 自九十年九月十五日起至九十三年八月二日，用以支付建設公司房租共計四十五 萬元，及於九十一年九月十五日起至同年十二月十五日止，支付安全圍籬費，此 費用之支出時間，已與其自述九十年七月十三日起至同年九月二十三日之借款時 間有違，更見與其所辯：借得之款項未先存入帳戶，因為拿到現金後馬上用以給 付工程開支出去一節矛盾；是被告丁○○所辯確借得二百萬元，並用以支付建築 房屋工程等語，應係虛偽，無法採信。綜上，被告賴呈桂、丁○○間有借貸之事 實，尚無法採取，被告賴呈桂、丙○○間，所設定之系爭抵押權並無所擔保之債 權存在，應係被告間之通謀虛偽意思表示，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，及請求被告庚○○塗銷系爭抵押權之主張應有理由。五、按訴請塗銷抵押權，僅得對於抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能，此有最高 法院八十三年度台上字第一０五五號判決可資參照。系爭抵押權之抵押權人為被 告庚○○，被告丙○○為抵押人、被告丁○○為債務人，故原告主張被告應連帶 塗銷系爭抵押權，核無理由，此部分應予駁回。六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均與判決結果無影響，爰不 一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日 民事第一庭
法 官 吳俊螢右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日 法院書記官 林文斌
附表：
坐落芬園鄉○○○段一六四地號土地，由彰化縣彰化地政事務所於民國九十年七 月五日登記，抵押權人為庚○○，債務人為丙○○、丁○○，設定義務人為丙○ ○之最高限額抵押權新臺幣貳佰肆拾萬元