臺灣屏東地方法院刑事判決 93年度訴字第784號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 30歲
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92
年度偵續字第42號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國87年 5 月6 日以87年度易字第364 號判處有期徒刑6 月，於87年 7 月13日判決確定，並於87年9 月2 日易科罰金執行完畢。 詎其仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，竟仍意圖營利，以每日新臺幣（下同）2500元之報酬受 雇於綽號「山水」之成年男子（姓名年籍詳卷），與其共同 基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自92年1 月間 某日起至同年5 月21日前某日止，連續以「山水」所提供定 期更換門號之行動電話1 支為工具（未據扣案），於曾文松 及古謹萍分別與「山水」達成買賣海洛因各1 包之合意後， 乃接受「山水」電話指示，與「山水」之已成年手下遞送盛 裝有第一級毒品海洛因白色粉末之夾鏈袋至屏東縣東港鎮三 西和之慈惠護校門前及南州鄉代天府前，以每包500 元（約 0.3 公克）之價格販賣給曾文松1 次；而以每包1000元（約 0.5 公克）之代價販售給古謹萍1 次。嗣為警於92年5 月5 日14時30分許，在屏東縣南州鄉○○路12號前查獲曾文松涉 嫌持有第一級毒品海洛因1 包後，進而循線查獲上情。二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，訊據被告甲○○於本院準備程序及審理時固坦承 曾於上開時、地，載送「山水」之手下前往曾文松及古謹萍 與「山水」所約定毒品海洛因之交貨地點之事實，惟矢口否 認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我在那段時間 確實有跟他們一起出去交貨，但是我沒有主動拿貨給人家； 我知道「山水」等人在販毒，他們販毒交易時，我有騎機車 載「山水」的手下前往交貨地點，他們是叫我見習，看我要 不要加入他們販毒的集團云云。
二、經查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；次按被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又按被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159條之2、第 159 條之5 分別定有明文。查本件證人曾文松、古謹萍、 洪秀玉於偵訊中證述內容，依卷證所示，其作成狀態，並 無違背前開三人之個人意思而為陳述，或其他違法取供之 情形，且該三人均經具結在案，被告、辯護人對此部分所 述，於本院審理時亦不爭執其證據能力及真實性，足認並 無顯不可信之情況，依前述同法第159條之1第2 項規定， 自有證據能力。又上開證人於警詢中所為之指述，雖係審 判外之陳述，然被告、辯護人於本院準備程序及審理時， 均不爭執其證據能力，依前開同法第159 條之5 規定，亦 有證據能力，合先敘明。
（二）查被告與「山水」共同連續於上開時、地，分別販賣第一 級毒品海洛因予證人曾文松、古謹萍各1 次之事實，業經 證人曾文松、古謹萍於警偵訊時證述綦詳，證人曾文松、 古謹萍二人則分別曾受觀察勒戒處分，復未因上開證述而 獲有依毒品危害防制條例第17條所定減刑寬典之優待，亦 經本院查閱證人等之前科資料屬實，有臺灣高等法院前案 紀錄表2 份在卷可查，是證人等亦無謀求減刑之利，而構 陷被告犯罪之必要；又證人洪秀玉於偵訊時亦證稱：「（ 你出勒戒所後，有沒有看過他去送藥給人家？）有」、「 （你先生到底有沒有幫『山水』賣毒品？）他有幾次幫『 山水』送毒品，因為『隆興』、『大頭』都有拜託他送過 ，我記得有發給一些人，像是古謹萍、李郁涵、也有送給 曾文松」等情屬實，足認前開證人等上開所述確與事實相 符，應可採為被告論罪科刑之依據。
（三）被告既自承明知「山水」等人係在販賣毒品海洛因，仍於 上開時、地，載送「山水」之手下至與毒品海洛因交貨地 點交貨之事實，且核與上開證人曾文松、古謹萍、洪秀玉 之證述相符，則被告確曾為「山水」等人載送交付毒品海
洛因之事實，應可認定。而按以幫助他人犯罪之意思，其 參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從 犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為 者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣 出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一 之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而 係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣 出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱 賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。按販賣第一級毒品 海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方 ，為其主要構成要件；若依被告於警詢、偵查之供述，於 有人向綽號「大胖仔」購買毒品時，伊負責交付，其所參 與者應屬構成要件之行為，似非幫助犯，最高法院93年度 臺上字第2803號判決可資參照。是依前開說明，被告載送 「山水」手下等人交付毒品之行為，已屬販賣毒品海洛因 之主要構成要件行為，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不 可採信。
（四）至公設辯護人就被告所涉此部分犯行，為被告利益辯稱： 證人曾文松、古謹萍、洪秀玉於警偵訊之證詞，前後反覆 矛盾，對於購買毒品海洛因之時間、頻率、數量等交易細 節之指陳內容亦不一致，且本案並未查獲任何被告販毒之 工具或其他證據，故上開證人於警偵訊指稱被告販賣毒品 等節，皆不可信等語。然查，證人曾文松、古謹萍雖於警 偵訊時對交易時間、頻率、數量之指述略有不同，惟其等 數次明確證述係向「山水」之人聯絡購買海洛因，再由被 告交付毒品海洛因予其等之情節皆大致相符，且其等為上 開數次證述時，已距其等指稱向被告購買毒品時日分別約 有一、二月至近一年之久，記憶難免因時間經過而模糊， 是其僅記得毒品交易之地點、對象等梗概，而對購買時間 、頻率等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違 ，即不得認其證詞全不可採。又查，證人洪秀玉與被告間 乃為夫妻關係，證人洪秀玉雖於偵訊時證稱：因剛與被告 結婚時，被告常會疑神疑鬼，夫妻感情不佳等語，惟其與 被告並無嫌隙舊怨，且結褵五年當有一定程度之夫妻情分 ，參以證人洪秀玉於數次偵訊之證述迥然不同，其事後猶 知偏頗被告，足認其與被告間並無宿怨，更無誣指被告犯 行之必要，益徵其前開指認被告販毒情事等語，信而有據 ，而其數度更異證詞，顯係為維護被告目的而為，並不可 採。另本件雖無查獲任何販毒之相關工具或證物，惟依被 告自承之上開事實及證人曾文松、古謹萍、洪秀玉之證述
情節，被告於販賣毒品之過程中，乃係負責將「山水」等 人與買家所達買賣合意之毒品交付買家之階段行為，而非 負責分裝毒品或為「山水」接聽購毒者電話之人，是本案 雖無扣得販賣毒品相關之帳冊、電子磅秤、行動電話等工 具，仍不得遽認被告即無為本件犯行之可能。依前開所述 ，公設辯護人上開主張顯難據為有利被告之認定。（五）綜上所述，被告否認有販賣第一級毒品海洛因情事云云， 無非卸責，應不可採，被告所為此部分犯行事證明確，其 販賣第一級毒品海洛因犯行已堪認定。
三、另公設辯護人認公訴人認被告甲○○涉犯本件販賣第一級毒 品海洛因之犯行，無非係以曾文松、古謹萍、洪秀玉於偵訊 之陳述為其主要論據，惟被告否認有何販賣海洛因之犯行， 為此聲請傳喚上開三人於本院審理時出庭作證，再就被告如 何販賣海洛因予其等一情復為說明，以證明被告並無販賣海 洛因予曾文松等人等語，惟按證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又按被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請 調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；再按待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為係上開不必要之 情形，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項及第 163 條之2 第1 項、第2項第3款分別定有明文。經查，證人 曾文松、古謹萍及洪秀玉三人對被告甲○○如何販賣海洛因 予其等之經過等節，業於偵查中分別到庭證述綦詳，並皆經 具結在案，其憑信性已受保障，且依卷證所示其等證言作成 狀態，並無違背自由意思或違法取供之情形（辯護人對此亦 不爭執），揆諸前述刑事訴訟法之規定，足認無顯不可信之 情形，堪認具有證據能力（有臺灣屏東地方法院檢察署92年 度偵續字第42號偵查卷宗可佐）。是依前開法律規定，本院 認辯護人為被告聲請傳喚證人曾文松、古謹萍及洪秀玉3 人 出庭，為請其等再次針對已證述明確之問題為說明，核無必 要，已於審理中以裁定駁回，附此敘明。
四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第 一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。其因販賣而持有海洛因之低 度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就 上開犯行，與綽號「山水」之人及其已成年手下，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。而被告先後販賣第一級毒品海 洛因之數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基 於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一
罪，並就其法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑或無 期徒部分，依法不得加重。又被告前因違反麻醉藥品管理條 例案件，經本院於87年5 月6 日以87年度易字第364 號判處 有期徒刑6 月，於87年7 月13日判決確定，並於87年9 月2 日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條規定，就其法定刑罰金部分遞 加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒部分，依法不得加重。 復查被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念 其對重典之認識不夠深切，且販毒次數、數量、所得價金均 不多，與販賣海洛因之大、中盤毒梟未可比擬，若處以最輕 法定刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，客觀 上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59 條規定，減輕其刑，並與前開得以加重部分而依法先加後減 之。茲審酌被告為圖私利，竟販賣海洛因危害社會大眾健康 生命，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣海洛因期間不長、次 數不多、所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。而被 告販賣第一級毒品分別所得之財物500 元、1000元（共計 1500 元）， 亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 王致傑
法 官 黃聖涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 94 年 4 月 26 日 書記官 蘇雅慧
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。