確認債權不存在等
臺灣宜蘭地方法院(民事),訴字,92年度,174號
ILDV,92,訴,174,20050426,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第174號
　　原　　　告　宏忠營造有限公司
　　法定代理人　吳初雄
　　訴訟代理人　王瀅雅律師
　　複　代理人　李翌惠
　　被　　　告　得協企業股份有限公司
　　法定代理人　官建昌
　　訴訟代理人　吳振東律師
當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於94年4月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間就「宜蘭天主教會利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之新台幣叁拾肆萬叁仟伍佰柒拾壹元工程款債權不存在。
被告應將訴外人林陳淑嬌簽發之票面金額新台幣叁拾肆萬叁仟伍佰柒拾壹元，發票日為民國九十二年二月十日，票號：ＡＡ0000000，付款人為華泰商業銀行儲蓄部（現改名為華泰商業銀行迪化街分行）之支票返還原告。
被告應給付原告新台幣玖萬捌仟玖佰叁拾陸元，及自民國九十二年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第三項得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣被告於民國 91年7月11日向原告承包「宜蘭利澤簡教堂及 教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹 架等工程（下稱系爭工程），並已收取訂金新台幣（下同 ） 300,000 元。詎被告於進場施作後，即屢以不敷成本為由拖 延施工，甚而假藉數量如何有誤云云拒絕進場施工。查原告 與業主間就系爭工程約定有完工之期限，若未於期限內完工 ，勢將遭業主處以鉅額之罰款，而被告所承攬之工作攸關原 告後續已發包予其他廠商施作之工程之進場時程，被告若遲 延進場施工，後續之工程均將因此延宕，對此被告亦明知工 期緊迫，故而屢以拒絕進場施工作為提高工程款之手段。惟 被告所承攬之工程除鷹架部分係以實做實算計價外，其餘工 作項目雙方係約定總價承包，自不容被告事後再以數量有誤 等為藉口而予以片面毀約。是故，原告乃委請律師於92年 1 月14日以「（92）高林字第 01141號」函催告被告進場施工 ，惟被告仍未在催告之期限內進場施作，原告不得不於92年



1月21日委請律師以「 (92）高林字第01211號」函解除雙方 之承攬契約。
㈡、查被告前按工程進度向原告請款，計原告已以支票支付四期 款，被告原依約得請款 1,370,398元 (均含營業稅百分之5) ，前三期均已由被告領取；第四期款 343,571元，原告亦已 交付由林陳淑嬌簽發之票號：A A0000000，付款人為華泰商 業銀行儲蓄部（現改名為華泰商業銀行迪化街分行），發票 日為92年 2月10日，面額343,571元之支票（下稱系爭支票） 予被告。惟被告於系爭承攬契約解除後，就其收取之訂金30 萬元，除先前於第1至4期請款時已按工程進度抵扣 160,274 元外，尚餘之 139,726元自應返還原告。而因被告違約以致 原告須重新發包之損害合計共 771,328元（詳後述），故被 告對原告所負之債務早已超過被告所得請領之工程款，原告 並已就上開支票之金額範圍對被告主張抵銷，因此原告與被 告間之 343,571元工程款債權已不存在，被告自不得兌領系 爭支票並應將支票返還予原告。
㈢、另查，原告於解除與被告間之承攬契約後，為免延誤工期致 遭業主罰款，不得不將被告原承攬之工作項目再行尋覓廠商 進場施作，惟重新發包之工作經結算共支出 1,971,680元， 加上被告於簽約時收取之訂金30萬元及停工前4次請款共1,3 70,398元，合計為3,642,078元（1,971,680元＋300,000＋1 ,370,398=3,642,078元），扣除被告與原告簽立之承攬契約 金額2,856,000元（原合約金額2,720,000×1.05=2,856,000 含稅金額），原告共計損失 786,078元整。上開金額與被告 得向原告請領之第四次工程款 343,571元互相抵銷後，被告 尚應賠償原告442,507元。
㈣、被告雖辯稱：如何於進場施作後，始發現數量嚴重短少情事 ，如依原約定履行，顯有失公平，依民法第 227條之2第1項 規定，被告自得請求追加數量並調整合約金額云云。惟查， 本件承攬契約就點焊鋼網部分係約定總價承攬，被告於進場 施工前對於數量亦已估算清楚，並無顯失公平之情事：１、按本件工程之估價單係由被告提出，此觀「原證一」與「被 證四」之估價單上方皆記載「得協企業股份有限公司工程估 價單」自明，故被告於答辯狀中所載：「被告．．．於完成 地下室點焊鋼網工程時，發現『原告於簽約時所提出之工程 估價單』所載數量．．」云云，核與事實不符。２、查原告係將本件工程之設計圖交給被告，經被告歷時一個多 月之詳細估算後，始由被告提出其估算之數量與願意承做之 價格，並據以作成估價單，此有被告於92年 6月24日當庭承 認其依據原告提出的設計圖做出91年 4月18日之估價單等語



可證，故原告既已提供設計圖供被告詳細估算，被告對於數 量於簽約時應早已依設計圖自行估算清楚，其指稱：伊如何 於進場施作完成地下室點焊鋼網工程時始發現實際數量多出 比率逾百分之10云云，並非事實，更無被告指稱之於契約成 立後有非當時所得預料之情事變更之情形發生；況且雙方就 本件工程係約定總價承攬，有關被告施工之成本理應由被告 於簽約時自行估算清楚，相關之材料漲跌風險亦應由被告自 行負擔，因此本件承攬契約並無顯失公平之情事發生。３、又查，本件工程之點焊鋼網部分，依設計圖估算之數量應為 15,227平方公尺，惟因實際施工時，每片點焊鋼網於交接處 須重疊，故而有某一比例之耗損，且耗損比例之多寡亦因承 攬者施工技巧之優劣而不盡相同，故而被告於本案一再指稱 ：現場實際施工之數量如何多於原契約約定之數量云云，即 係指上述之每片點焊鋼網於交接處重疊部分所多出之數量。 按被告最初根據設計圖所估算出含耗損之數量為20,420平方 公尺，並據而提出91年 4月18日之工程估價單（即被證四 ） 惟因工資係按點焊鋼網之面積計算（即工程估價單之（二 ） 「點焊鋼網部分」第7項，以每平方公尺 30元計算），原告 認為若將耗損計算在數量，將不合理地增加工資費用，因而 要求按設計圖之數量簽約，而將被告要求之25 %之耗損以提 高單價之方式處理，此觀被告所提出之「被證四」，即91年 4 月18日之工程估價單上，經雙方磋商後，在「數量」乙欄 ，於被告所計算之數量旁邊，均另寫上未含耗損之數量，而 於「單價」乙欄，則相對地提高各項單價即可得證。而雙方 於 4月18日當天對於數量協商出處理原則後，即約定由被告 重新製作估價單。被告雖指稱：兩造如何於4 月18日幾經磋 商而同意暫依原告所估算之數量云云，惟查，如依被告之說 詞，協商之結果應僅數量有所變更，單價部分理應維持原來 之價格始符合被告說法，惟由 4月18日協商之結果，單價部 分亦均提高等情來看，雙方當時確係以數量減少，單價提高 之方式來處理「耗損」之問題。
４、查被告同意上述處理方式後，雙方乃就點焊鋼網部分提高單 價，計算總價應為 2,510,384元整，然經雙方協商後被告折 讓為總價240萬元，並於同年5月1 日由被告代表徐讚宗與原 告代表林榮華簽訂「工程估價單」（見原證七），被告指稱 該估價單下方所載「大勤林榮華」等字樣係如何事後遭人補 記云云，並非事實。且查，徐讚宗並非被告公司之業務員， 而係擔任總經理乙職，亦為實際之負責人，而本件工程係由 原告與大勤建設公司共同向業主聯合承攬，故5月1日當天原 告授權大勤建設公司之林榮華代表與被告之總經理徐讚宗洽



談合約相關事宜並簽約，其合法性並無任何疑問，又5月1日 當天兩造所簽署者雖名為「工程估價單」，惟實則雙方對於 工程項目與報酬均已達合意而應已承立承攬契約，殆無庸疑 。
５、惟嗣後被告卻以原告如何未付訂金、如何未簽正式契約為由 不願進場施作，原告因趕工在即，不得不應其所請，此時被 告又要求再提高單價，原告迫於無奈只得委曲求全地同意， 雙方乃又再於同年7 月11日簽訂「工程估價單」（見「原證 一」），提高單價後計算點焊鋼網部分之總價為 272萬元， 並由原告支付訂金300,000 元。查工期緊迫乃原告的事，原 告若未能依與業主之約定如期完工，將來因而受罰、受損害 者乃原告，與被告根本無關，若依被告所言：伊如何明知數 量差異甚大，且5月1日所簽之工程估價單並非兩造同意簽署 之契約云云，則被告是否要簽約，考量點應係己身之利益如 何，豈有因考量原告之工期緊迫而同意暫以原告所估算之數 量為依據？此番說詞實不合常理。況查，系爭 7月11日之工 程估價單右下角雖記載「以上估價單為合約之一部分」，惟 此係原告因恐被告重施故計而特別予以註明，用意係在表示 系爭估價單亦具合約性質，以防被告於簽訂正式契約前又反 悔，故雖然事後被告不願在原告已準備好之正式契約上簽名 ，惟被告既於簽訂「工程估價單」後已進場施作，且該「工 程估價單」亦已特別註明估價單為合約之一部分，足證兩造 間確實已成立承攬契約無訛。查被告雖稱：工程估價單右下 角所載「以上估價單為合約之一部分」，乃雙方同意俟正確 估算後，按實際數量追加之再簽訂正式合約書而特別註記云 云，然如雙方當時真有意嗣後再行估算數量，被告為保障自 己之權益，理應詳實記載諸如：「本估價單之數量為暫定， 待雙方另行估算確定後再行簽約」或「實際數量以正式合約 為準」等含義之字樣，而非表明估價單即為合約之一部分， 故被告之此番辯詞殊不可採。況且，被告所提出之不論 4月 18 日或5月1日或7月11日之「工程估價單」，其上「備註欄 」均記載「含25 %耗損」，亦適足證明兩造當初合意之數量 確實包括前述多出之「耗損」部分。
６、又查，兩造於91年7 月11日簽訂工程估價單後，被告係在同 年8月30日始開始進場施作。其間尚有長達近2個月之時間， 如雙方於7 月11日當天協商之結果，真有另行估算數量之合 意，相隔如此長之時間，何以雙方未再就數量有所協議？被 告又為何直接進場施作？在在足證被告所稱之：7 月11日之 數量僅為暫定而兩造如何合意再為正確核算並按實際數量追 加乙節並非事實。故本件工程於一開始時，被告即根據設計



圖估算出包含耗損之數量為20,420平方公尺，其嗣後於91年 5月1日、7 月11日兩次簽訂估價單時對於數量15,227平方公 尺均無異議，足證上開數量確為被告肯認無誤，而該「工程 估價單」上之備註欄亦均載明「含25 %耗損」，在在可證本 件工程並無數量上之錯估情形，被告所稱如何於事後始發現 場數量多出逾百分之十而顯失公平乙節，實不足採。７、又查，被告所稱：兩造如何已達成口頭協議，原告同意就該 地下室部分追加 150,000元，但事後原告未依約履行云云， 並非事實。蓋查，被告一再以其如何不敷成本為由拖延施工 ，原告則堅持雙方已約定總價承攬而應依約履行，惟為求工 程順利進行，故亦讓步表示若被告有意承作「防火漆」工作 ，原告願在防火漆部分多付 150,000元，惟嗣後該工作因被 告無意承作而作罷，故被告所稱原告如何同意就地下室部分 追加150,000元乙節，並非事實。
８、綜上所述，被告所稱：雙方如何對數量估算差異甚夥，又如 何因考量工期緊迫同意暫以原告所估算之數量為據簽訂草約 ，並同意俟正確核算後再按實際數量追加並右簽訂正式合約 書，故而如何於草約右下角記載「以上估價單為合約之一部 分」等語，並非事實。蓋查，本件兩造於簽訂「工程估價單 」後，原告惟恐被告再如前次五月一日簽訂估價單一樣，又 於簽訂正式契約前反悔，故而特意於草約右下角記載「以上 估價單為合約之一部分」等語，以便聲明該估價單即為契約 之一部分，不容被告片面反悔，該等字句之記載根本與數量 無關。惟待原告準備好正式之契約後，被告卻因經常拖延施 工，懼怕契約內之各項罰則而不願簽約，然雙方既所簽立之 「工程估價單」，對於工作項目、承攬報酬等既均已明確約 定，被告亦已依該估價單進場施作並估驗請款，即便未再簽 訂正式契約，然亦不影響本件已成立之承攬契約。㈤、查被告承攬本件工程，應按設計圖施工，而依設計圖所估算 之數量，如前所述應為15,227平方公尺，而耗損部分雙方係 以提高單價之方式處理亦如前述，故而被告於簽訂估價單時 對於數量部分並無異議。查建築師所編製之「 工程預算書」 與「單價分析表」（原證八），其中C3「樓版點焊鋼絲網 ( 含一樓中庭廣場地坪)」之數量為12,546 平方公尺、C4「牆 面點焊鋼絲網」之數量為10,046平方公尺，合計雖為22,592 平方公尺，高於本件兩造約定之數量，然查，建築師所出具 之「工程預算書」並不正確，此觀預算書第二頁記載該工程 之C3「樓版點焊鋼絲網 (含一樓中庭廣場地坪)」與 C4「牆 面點焊鋼絲網」之材料為均為番號10號之「10公分乘以10公 分」之點焊鋼絲網，惟實際之設計圖上所用之點焊鋼網並非



上開番號、面積之材料，而係 9號與12號之面積「10公分乘 以10公分」、「15公分乘以15公分」、「20公分乘以20公分 」等不等面積之材料，而實際施工時即依設計圖上之規格施 工，足見該預算書並不正確，應以設計圖所載為準；況且， 雙方約定之數量依「工程估價單」所載，實已包括25 %之耗 損在內，僅係雙方將耗損部分以提高單價方式處理，而非直 接增加在數量上。又依工程預算書所載，上開兩項工作，原 告承包之價格合計僅有 2,372,160元，然原告卻係以 2,720 , 000 元發包予被告，其單價、總價均遠逾於建築師之預算 書，被告卻一再以不敷成本為藉口而拒絕進場施作，實不合 理。
㈥、且查，本件經送台灣省建築師宜蘭辦事處鑑定結果，該報告 就所詢事項，說明：「（ 依業界計價方式以何者為適當？） 業者計算應包括損耗」、「（其估價是否係以提高單價之方 式為之？）在總價發包的精神下，估價標單數量若不包括損 耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標 」等語，足證本件工程於總價發包之情形下，將數量以淨面 積計算，而將耗損部分以提高單價之方式處理，確為業界慣 行採用之方式：
１、按台灣省建築師公會宜蘭辦事處就本案鑑定，函中所詢事項 ，其中說明三前段即：「請說明此項工程之耗損一般約以若 干為合理？」乙項，鑑定報告第五頁雖覆稱：「鋼筋加工中 難免有裁剪或其他原因，導致損失，其損失比例為實需鋼筋 數量（含入樑及錨定）材料之2%~5%,其中又以材料裁斷面積 小者較少，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3% 」云云。惟查，本件估價單所指之「耗損」乃指：「點焊鋼 網搭接、入樑及錨定」部分，與鑑定報告中所稱之「耗損 」 ，即指：「鋼筋加工中因裁剪或其他原因所致之損失」，係 屬兩回事；況查，被告就本件點焊鋼網工程係向元山五金工 業股份有限公司（下稱元山公司）購買材料，同時委請元山 公司為其繪製鋪設圖，故元山公司所售與被告之材料係按其 繪製之鋪設圖裁切好尺寸之點焊鋼網，因此被告並無須於點 焊鋼網上另行加工，自無可能發生所謂於加工中因裁剪或其 他原因所致之「耗損」，雙方更不可能於估價單上約定此種 定義之「耗損」比例，因此鑑定報告中有關「耗損」比例之 說明，應係對於鈞院所詢事項有所誤解；因此「附件十」之 「鑑定結果對照表」中，「Ａ」為不含入樑、錨定等之淨面 積數量，「Ｂ」則為含入樑、錨定等之數量，至於「Ｃ」部 分，如前所述，本件並無因加工所致之裁剪或其他原因之損 失之問題，故此數量與本件事實不符，此合先敘明。



２、查本件工程相關之91年4月18日、同年5月1日、同年7月11日 等三紙工程估價單均係由被告提出（見被證四、原證七、原 證一），其中91年4 月18日之工程估價單，其上數量為被告 依設計圖所自行估算之20,420㎡，此有被告自承：「九十一 年四月十八日我們只是依據原告提出的設計圖做出估價單 」 等語可稽（見92年6 月24日言詞辯論筆錄）。惟因工資係按 點焊鋼網之數量計算，原告為避免工資虛增而有不當支出成 本之虞，因此要求以設計圖之淨面積計算數量，而將耗損以 提高單價之方式處理，經被告同意後乃再提出同年5月1日之 工程估價單，數量為淨面積15,227㎡，單價則依協議予以提 高，嗣後因被告以原告如何未付訂金、如何未簽正式契約為 由而不願進場施作，原告不得不應其要求，於數量不變之情 況下，再度提高單價而另簽訂91年7 月11日之工程估價單。 然查上開3 紙工程估價單，其上於「點焊鋼網部分」之第七 項，皆清楚記載該數量為「點焊鋼網舖設含材料耗損」，並 於「備註欄」內明載：「含25 %耗損」，在在均足證明雙方 就本件工程係於總價承攬下將耗損部分以提高單價之方式處 理。
３、查被告雖否認當時是以提高單價之方式處理耗損，然而工程 估價單上明白記載「含25 %耗損」，耗損若未加計在單價內 ，即應計算在數量中。經查，被告所提出之三紙工程估價單 ，其上之數量由20,420㎡減為15,227㎡，15,227㎡為原告依 工程估價單前，原告曾交付設計圖供其計算數量，因此被告 對於依設計圖所計算之淨面積數量應相當清楚，始能於91年 4月18日之估價單中提出「含25%耗損」之數量為20,420㎡此 一數據，因此被告實無可能認為該15,227㎡之數量已包含25 % 耗損數量在內，故15,227㎡既為設計圖之淨面積而不含耗 損，被告又否認雙方以提高單價之方式處理耗損，則試問： 被告所提出之工程估價單所載之「含25 %耗損」究係何指？ 被告之說詞顯然有違估價單之記載，亦無法自圓其說。４、況且，依原告與業主財團法人天主教會之工程預算書之記載 （原證八），本件工程之點焊鋼網，樓版預算為1,317,33 0 元，牆面預算為1,054,830元，合計共2,372,160元，然被告 就點焊鋼網部分向原告總價承攬之金額則為 2,720,000元， 尚且逾於原告與業主之約定。蓋工程預算書上之數量雖因包 含耗損之數量而多於兩造簽訂之工程估價單上之數量，惟因 兩造間係以提高單價之方式處理耗損，故本件總價部分甚至 高於原告與業主間之工程預算，由此足證兩造間確實有將耗 損部分計算於單價中。
５、查本件兩造係約定總價承攬，於簽訂工程估價單時又已約定



將搭接、入樑及錨定等耗損部分以提高單價之方式處理，被 告於訂約時對於點焊鋼網之數量自無誤認之情事，其經原告 催告後仍拒不進場施作，本件解除契約自屬可歸責於被告。㈦、查原告於解除與被告之承攬契約後，即自行購買所需之材料 及點工進場施作以完成被告未完成之工程項目，總計為此共 支出1,971,680元，茲分項臚陳如下：１、原告向「元山五金工業股份有限公司」購買「銲接鋼絲網」 （原證九），並陸續付款合計785,127元（原證十）。２、被告於解除契約前，因工程局部諸如牆面等處所施作之點焊 鋼網難度較高，故而向原告要求局部以四號鋼筋代替，原告 於徵得建築師之同意後亦同意被告於部分工程以四號鋼筋取 代點焊鋼網，故解除契約後，原告即向原來之鋼筋供應廠商 「羅東鋼鐵股份有限公司」購買鋼筋（原證十一），並陸續 付款共計529,878元整（原證十二）。
３、原告向「長橋企業社」與「勤富企業社」僱工綁紮鋼網與牆 面鋼筋（原證十三），並陸續付款共計 506,415元（見證物 十四）。
４、原告向「振益企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋（見原證十 五），並陸續付款共計57,750元整（原證十六）。５、原告向「建泰氧氣行」購買乙炔供僱請之工人施工之用，並 付款計13,230元（見卷附之付款支票）。６、原告向「奇聯企業社」租借吊車供工人施工，並付款計50,4 00 元（原證十七）。
７、原告僱請「尚暘企業社」拆除鷹架，並付款計16,800元（原 證十八）。
８、原告支出鐵線、供應僱工便當等費用，計12,080元。㈧、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 」、「 解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 」，民法第 231條、第260條定有明文；又民法第 503條：「因可歸責於 承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期完成而其 遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第 二項之規定解除契約，並得請求損害賠償」、第502條第2項 ：「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要 素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損 害」。經查，本件工程係屬總價承攬，且兩造於簽訂工程估 價單前對於數量即已計算清償，並就耗損部分之數量以提高 單價方式處理，此由上開工程估價單之備註欄明確記載：「 含25 %耗損」即可得證，故被告事後再以數量為藉口拒絕進 場施作，乃屬可歸責於被告；又原告就系爭工程與業主約定 有完工期限，被告所承攬之點焊鋼網乃屬基礎工程，若被告



未進場施作，原告之後續工程即因此無法進行，故被告明知 其就本件工程須持續進場施作，此觀被告於本件中亦一再陳 稱：如何因原告工期急迫而暫以原告估算之數量簽訂云云， 可知期限乃屬本件承攬契約之重要要素，因此被告既明示拒 絕進場施作，且經原告定期催告乃未履行，其遲延工作顯可 預見不能於限期內完成乃屬明確，故原告自得依前開規定， 於解除契約後請求被告賠償損害。
㈨、退萬步言之，姑不論原告請求被告賠償損害有無理由，惟被 告既於簽約時先行向原告收取訂金 300,000元（ 見原證一） ，並約定隨工程進度抵扣，則第1期至第4期請款時，就前開 被告收取之訂金300,000元，共計抵扣160,274元（見原證五 ），所餘之 139,726元，於系爭承攬契約解除後，被告即屬 不當得利，亦應返還予原告。
㈩、爰起訴聲明請求判決：①確認兩造間就系爭 343,571元之工 程款債權不存在。②被告應將系爭支票返還原告。③被告應 給付原告 442,536元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至 清償日止，按法定利率計算之利息。
二、被告答辯意旨：
㈠、兩造於民國（下同）91年7 月11日簽訂工程草約（見原證一 ），約定由被告次承攬原告之「宜蘭天主教會利澤簡教堂及 教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼網、圍籬、鷹架工 程，其前3項工程之約定報酬（未含營業稅5 %）依序為800, 000元、2,720,000元及65,520元；鷹架工程部分依實際數量 計價；其付款辦法為每月估驗1次，由原告簽發1個月期票給 付之。簽約後，被告依約於同年 8月30日開始進場施作，於 完成地下室點焊鋼工程時，發現原告於簽約時所提出之工程 估價單所載數量，較被告實際施作數量短少甚多，其比率遠 逾百分之10，且該項材料漲價逾百分之35以上。經原告向被 告反應（見被證一），兩造本已達成口頭協議，原告同意就 該地下室部分追加 150,000元，但事後原告未依約履行。迭 經被告催促原告派員協商解決，仍遭任置不理。嗣被告以92 年 1月14日得（九二）協字第001號函通知原告於文到7日內 派員協商解決，否則將行使民法第264條第1項前段之同時履 行抗辯權（見原證二）。詎原告委任律師以92年 1月21日（ 九二）高林字第 01211號函通知被告終止上開合約（見原證 四），復以92年1月30日九二高林字第01301號函請求被告返 還原告前為支付工程款而交付之訴外人林陳淑嬌所簽發，以 華泰商業銀行儲蓄部（現改名華泰商業銀行迪化街分行）為 付款人，92年2月10日期面額343,571元之支票即系爭支票， 並要求被告於函到 2日內拆除鷹架等（見原證六），復向台



灣士林地方法院聲請假處分裁定及執行，禁止被告提示上開 支票（見被證二、三），再提起本件訴訟。
㈡、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第 1項定有明文。本件兩造於 簽訂上開草約前，雙方對於點焊鋼網部分之估算數量差異甚 夥（見被證四），但因考量工期緊迫，同意暫以原告所估算 數量為據而簽訂草約，並同意俟正確核算後，按實際數量追 加之，並另簽訂正式合約書，此觀該草約右下角所載「以上 估價單為合約之一部分」之特別註記，即甚瞭然。嗣被告進 場施作時，發現該估價單所載數量與實際施作者短少甚夥， 即請求原告增加數量，調整合約金額，並簽訂正式合約書。 乃原告任置不理，復遲不簽訂正式合約書。是被告係依兩造 間之協議，而提出上開調整合約數量及金額之請求，殆無疑 義。故原告主張：被告所承攬之工程，除鷹架部分以實做實 算計價外，其餘工作項目，雙方約定以總價承包，自不容事 後以數量有誤為由，而片面毀約云云，自非事實。又被告係 於進場施作後，始發現前述數量嚴重短少情事，此非兩造於 簽訂上開草約當時所得預料者，如兩造依原約定履行，顯有 失公平，依右規定，被告自得請求追加數量並調整合約金額 。
㈢、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。本件被 告依約進場施作，迄92年1月6日止，點焊鋼網部分已完成至 3樓結構體，其金額合計2,369,362元（未稅），已領金額合 計1,348,422元（含稅則為1,415,843元），被告應給付尚未 給付之金額為 1,020,940元（未稅）。迭經催索，均置不理 。原告未依約給付被告工程款，復拒絕協商解決前述追加數 量調整合約金額事宜，被告自得依右規定，於原告履行上開 義務之前，拒絕進場繼續施作，爰於92年 1月14日以得（九 二）協字第 001號函通知原告，表明行使同時履行抗辯權之 意旨（見原證二），自屬正當合法權利之行使。又原告為給 付被告工程款，曾交付系爭支票，竟向台灣士林地方法院民 事執行處聲請假處分之執行，禁止被告向付款人為付款之提 示（見被證三），殊屬可議。故原告主張：被告進場施作後 ，屢以不敷成本，數量有誤等藉口，拒絕進場施工，伊已委 請律師於92年1月14日以（九二）高林字第01141號函催告被 告進場施作，被告未在期限內進場施作，故復於同年月21日 日通知解除兩造間之承攬契約云云，自非合法。㈣、本件被告因右述正當事由，行使同時履行抗辯權，自92年 1



月14日起拒絕繼續進場施作，而原告於同年月21日通知被告 ，片面終止系爭合約，自屬民法第 511條前段所定之任意終 止，被告自得就系爭合約終止前已施作部分，請求原告辦理 結算，並給付該部分之承攬報酬。故原告主張：被告於系爭 契約解除後，應賠償其重新發包之損害 771,328元，原告爰 就上開支票金額主張抵銷之，經抵銷後，該 343,571元工程 債權已不存在，被告不得提示該支票而應返還原告，尚另應 給付原告442,507元云云，即非可採。
㈤、兩造就點焊鋼網部分所簽訂之承攬草約，其數量係依原告估 算之數量：本件兩造於91年 7月11日簽訂系爭工程草約之前 ，被告曾就原告所提點焊鋼網設計圖部分加以估算，認為其 數量應為20,420平方公尺，而於91年 4月18日即曾向原告提 出工程估價單，而非原告所估算之15,227平方公尺。幾經磋 商，兩造同意暫依原告所估算之數量，由被告於同年5月1日 向原告提出工程估價單。嗣因原告就系爭工程之鷹架發包問 題，及雙方對於點焊鋼網部分之估算數量差異甚夥，而遲未 進一步聯繫。迨同年 7月初，因工期緊迫，雙方同意暫以原 告所估算數量為依據，而於同年月11日先行簽訂系爭草約， 並同意俟正確核算後，按實際數量追加之，再簽訂正式合約 書，已如前述。又被告於同年5月1日向原告提出者，僅係工 程估價單（見原證七），該估價單僅左下角有被告之業務員 「徐讚宗」之簽名，表示係其所提出者，並無原告之簽章（ 至於該估價單下方所載「大勤」「林榮華」諸字，於被告提 出當時，並無該記載，而係事後遭人補記者，且核亦非原告 之代理人），足見該估價單並非兩造所同意並經簽署之契約 ，殆無疑義。故原告主張被告於91年5月1日所提「工程估價 單」，為經兩造簽訂者，被告事後反悔，始再於同年 7月11 日另簽訂契約云云，自非可採。
㈥、兩造簽訂上開草約後，原告遲未與被告簽訂正式承攬契約， 但被告仍於同年 8月30日開始進場施作。迨被告完成地下室 點焊鋼網工程時，發現簽約時原告所估算之數量，較被告實 際施作數量短少甚多，其比率遠逾百分之10，且該項材料之 價格，與簽訂草約當時比較，已漲價逾百分之35以上。經原 告向被告反應（見被證一），兩造本已達成口頭協議，原告 同意就該地下室部分追加 150,000元，但原告事後並未依約 履行。迭經被告催促原告派員協商解決，均遭置不理。故原 告主張：伊讓步表示如被告願承做「防火漆」工作時，原告 願在防火漆部分多付 150,000元，嗣因被告未承做而作罷云 云，並非事實。
㈦、系爭點焊鋼網部分之數量，依原設計建築師所提出之工程預



算書第1頁所載，C3【樓版點焊鋼絲網（含1樓中庭廣場地坪 ）】部分為12,546平方公尺，C4【牆面點焊鋼絲網】部分為 10,046平方公尺，二者合計為 22,592平方公尺（見原證七） 。可見被告於91年 4月18日向原告提出之工程估價單（見被 證四），就點焊鋼絲網部分之估算數量20,420平方公尺並無 溢估情事，而原告所估算之15,227平方公尺，顯與實際數量 相去甚夥。是被告進場施作後，始發現該系爭草約之估價單 所載數量，與被告實際施作者短少甚夥，殆無疑義。故原告 主張：被告所承攬之工程，除鷹架部分以實做實算計價外， 其餘工作項目，雙方約定以總價承包，自不容事後以數量有 誤為由，而片面毀約云云，自非事實。
㈧、本件經鈞院囑託臺灣省建築師公會宜蘭辦事處鑑定，經該辦 事處指派林順男、鄭棟樑、湯皖平3位建築師，於93年1月14 日會同兩造之代表初勘，於同年五月十四日會勘，並由該 3 位建築師鑑定。鑑定人於鑑定時，並計算鑑定標的物之牆面 及樓版面「點焊鋼網」數量，均以原設計建築師提供之施工 圖說及會勘結果為鑑定依據。其鑑定結果為：淨面積合計16 ,262.75平方公尺；淨面積加穿入樑柱牆版合計21,608.85平 方公尺；淨面積加穿入樑柱牆版加損耗合計 22,592.00平方 公尺，有鑑定結果對照表可稽（見被證五），均遠超過原告 所估算之15,227平方公尺。又就法院去函之說明二所詢：１、其中「點焊鋼網」工程部份之數量為若干平方公尺？附件二 及附件三工程估價單、附件四工程預算書之估算結果何者較 正確？該辦事處函復稱：⑴「點焊鋼網」之數量應為22280. 48㎡。⑵以附件四（設計建築師）之預算書數量較正確（詳 如鑑定結果對照表）。
２、參酌原告提供之附件五工程計算單，依設計圖以施工範圍之 淨面積（不包括點焊鋼網搭接、入樑及錨定）計算，並請說 明依此方式計算，與前項貴處計算方式及結果有何不同？依 業界計價方式以何者為適當？該辦事處函復稱：⑴原告提供 之附件五工程計算單之淨面積與本處計算之淨面積結果相接 近。⑵但業者計算應包括損耗，本處計算之數量（包含損耗 ）應為22280. 48㎡。
３、此項工程之耗損一般約以若干為合理？其估價是否係以提高 單價之方式為之？該辦事處函復稱：⑴鋼筋加工中難免有裁 剪或其他原因，導致損失，其損失比率為實需鋼筋數量（含 入樑及錨定）材料之2~5%。其中又以材料裁斷面積小者較少 ，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3%。⑵在總 價發包的精神下，估價標單數量若不包含損耗，而採用淨面 積之數量，則投標者應以提高單價方式投標。




　以上有該辦事處鑑定報告書足憑。可見被告於91年 4月18日 向原告提出之工程估價單（見被證四），所載有關點焊鋼絲 網部分之估算數量20,420平方公尺，並無溢估情事，而原告 所估算之15,227平方公尺，顯與實際數量相去甚夥。故原告 主張：系爭工程之原設計建築師出具之工程預算書，關於C3 【樓版點焊鋼絲網（含1樓中庭廣場地坪）】之數量 12,546 平方公尺，C4【牆面點焊鋼絲網】之數量10,046平方公尺， 二者合計22,592平方公尺為不正確，應以設計圖所載為準云 云，即非可信。從而系爭點焊鋼絲網工程之實際數量，原設 計建築師與被告所估算者，俱無偏高情事。
㈨、證人乙○○等之證詞，不得資為原告自行僱工完成系爭點鋼 網工程之證據：
１、點鋼網製造部分：證人即原告之現場監工乙○○於94年 2月 23日言詞辯論時證稱：我們依建築師之設計圖面及所定之規 範施工，有部分點銲鋼網因施作困難而改以鋼筋施作，向羅 東鋼鐵公司買鋼筋等語。為明瞭點銲鋼網部分之數量，自有 命原告提出其與元山公司、羅東鋼鐵公司就系爭工程之訂貨 明細及該二公司之出貨明細等資料，俾供核對之必要。 2、點鋼網施作部分：證人即勤富企業社負責人甲○○於94年 2 月 23 日言詞辯論時先證稱：我是系爭工程進行到末期時，