臺灣宜蘭地方法院民事判決 91年度訴字第109號
原 告 丙○○
法定代理人 丁○○
乙○○
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 告 財團法人天主教靈糧會聖母醫院
法定代理人 甲○○
被 告 戊○○
共 同
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於94年4月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國89年4 月28日，在被告財團法人 天主教靈糧會聖母醫院（以下簡稱聖母醫院），經由該醫院 婦產科醫師即被告戊○○接生而出生，然因被告聖母醫院之 婦產科醫師己○○於產前檢查時違反告知義務，未向原告之 父母為完整及充分之說明，以使原告之父母能評估是否要採 取剖腹產方式或其他方式生產。且被告戊○○未充分檢視先 前產前檢查之資料，亦違反告知義務，即採取自然產之方式 接生，於接生過程時，又疏未注意，竟於接生過程中因過失 造成原告受到傷害。被告聖母醫院及被告戊○○隱瞞此一事 實，卻謂原告有先天性心臟病，嗣後原告被送往財團法人長 庚紀念醫院林口分院（以下簡稱林口長庚醫院）就醫檢查， 始發現原告係左臂神經叢病變，乃於89年11月22日進行手術 ，於手術中發現原告之上神經幹、中神經幹斷裂及第8 頸神 經撕脫傷，顯係產程所導致。查訴外人己○○及被告戊○○ 均係被告聖母醫院之受僱人，就訴外人己○○違反告知義務 之部分，被告聖母醫院應負僱用人賠償責任。就被告戊○○ 違反告知義務及接生過程之疏失部分，被告聖母醫院應與被 告戊○○負連帶損害賠償責任。另被告聖母醫院屬於提供醫 療服務之企業經營者，其未提供符合當時科技或專業水準可 合理期待安全性之醫療服務，應依消費者保護法第7條第3項 規定負無過失損害賠償責任。爰依據侵權行為之法律關係及 消費者保護法第7條第3項規定，請求被告聖母醫院單獨賠償 或與被告戊○○連帶賠償醫療費用、看護費用、減少或喪失
勞動能力之費用及精神慰撫金，並請求擇一為有利於原告之 判決等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（下 同）5,743,572 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：原告之母親丁○○雖係在被告聖母醫院進行產前 檢查及以自然產方式產下原告，但被告聖母醫院之受僱人己 ○○醫師進行超音波檢查及其他產前檢查時，並未發現任何 異狀，因原告之母親先前生產其他胎兒均以自然產方式正常 生產，故並未建議採取剖腹產方式生產，無所謂違反告知義 務之問題。被告戊○○係原告之母親生產時之值班醫師，接 生過程均係按照標準流程，無任何過失之情形，亦無違反告 知義務，且原告所受左臂神經叢病變之傷害，並非被告戊○ ○於接生之過程所造成，兩者並無相當因果關係。又醫療行 為不應適用消費者保護法第7條第3項規定之無過失損害賠償 責任，況被告聖母醫院提供之醫療給付已符合當時科技或專 業水準可合理期待之安全性。不論原告依據侵權行為之法律 關係或消費者保護法第7條第3項規定請求被告給付，均屬無 理由。且原告請求賠償之費用過高，除看護費用不予爭執之 外，其餘費用並不合理等語，資為抗辯。並聲明：（一）原 告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願 供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告戊○○於接生原告時，係受僱於被告聖母醫院擔任婦 產科醫師。
（二）訴外人己○○為原告之母親進行產前檢查時，係受僱於被 告聖母醫院擔任婦產科醫師。
（三）原告於出生後，經林口長庚醫院醫師診斷發現其有左臂神 經叢病變，目前尚在復健治療中。
（四）原告因為受傷住院曾經支出看護費用23,400元。（五）原告之母親係於被告聖母醫院進行產前檢查，最後2 次產 前檢查分別為89年4 月15日由己○○醫師檢查，有照超音 波。89年4 月25日由己○○醫師檢查，有照超音波。原告 嗣於89年4 月28日出生，出生時體重為4,070公克。四、得心證之理由：
本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被告聖 母醫院的受僱人己○○於產前檢查及被告聖母醫院之受僱人 即被告戊○○於接生過程中，有無違反告知之義務，而與原 告傷害之結果有相當因果關係（關於胎兒體重是否過重而不 適於以自然生產之方式接生）？（二）原告所受左臂神經叢
病變之傷害是否與被告戊○○接生過程所為之行為（包括作 為及不作為），有相當之因果關係？（三）被告戊○○就接 生原告之行為（包括作為及不作為）有無醫療過失？（四） 原告所受傷害如與被告戊○○接生之行為有相當因果關係， 但被告戊○○並無過失，被告聖母醫院是否須負消費者保護 法之無過失責任？（五）被告戊○○所為之行為（包括作為 及不作為）是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全 ？（六）原告請求之醫療費用是否有理由？（七）原告請求 勞動能力減少之費用是否有理由？（八）原告請求之精神慰 撫金是否有理由？以下即分別予以說明：
（一）被告聖母醫院的受僱人己○○於產前檢查及被告聖母醫院 之受僱人即被告戊○○於接生過程中有無違反告知之義務 ，而與原告之傷害結果間有相當因果關係（關於胎兒體重 是否過重而不適於以自然生產之方式接生）？
１ 我國於75年11月24日公布施行之醫療法第46條第1 項規定 ：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人 之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫 師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術 成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為 之。但如情況緊急，不在此限。同法第58條亦規定：醫療 機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針及預後情形。前開條文之內容，嗣於93年4 月28日修正 公布之醫療法第63條、第81條，亦有相同意旨之規定，並 增列同法第64條第1 項規定：醫療機構實施中央主管機關 規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始 得為之。但情況緊急者，不在此限。又於91年1 月16日修 正公布之醫師法第12之1 條亦明文規定：醫師診治病人時 ，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應。上述法律規定，要求醫療 服務之提供人（包括醫療機構及醫師），對於病患或其家 屬，應就病患之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應等相關之事項，予以告知及說明，如為 侵入性檢查或治療（包括手術），並需簽具同意書，始得 為之。此乃基於醫療服務之提供人相較於病患或其家屬， 具有專業及資訊之優勢地位，而醫療行為之對象乃病患之 身體及健康，應尊重病患之身體自主權，為平衡醫療服務 之提供人與病患或其家屬之資訊不對等之情形，並尊重病 患之個人自由意志，以期醫病雙方在對等及信賴之基礎下 能妥適進行醫療之行為，而課予醫療服務之提供人在法律
上有告知之義務，此為醫療上之告知義務。該告知義務， 目的在於保護病患之權利，如違反此項義務而造成病患權 利受到損害者，應屬於民法第184 條第2 項所規定違反保 護他人之法律而構成侵權行為。
２ 查本件原告係於89年4 月28日生產，依照當時之醫療法第 第58條之規定，被告聖母醫院對於原告之父母親負有告知 之義務。原告之母親在原告出生前進行產前檢查時，如被 告聖母醫院對於原告之父母親違反前述告知義務而造成原 告權利受到損害者，就原告而言，該告知義務屬於保護其 個人利益之規定，依照民法第7 條規定，胎兒以將來非死 產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。故被 告聖母醫院如有違反該告知義務者，亦屬於違反保護他人 （即出生前之原告）之法律而構成侵權行為，合先敘明。 茲有疑義者，乃原告出生時，當時我國法制並無前述醫師 法第12之1 條規定，在法無明文情形下，被告聖母醫院之 受僱人己○○及被告戊○○依法是否負有告知義務？經查 ：未取得合法醫師資格者，不得執行醫療業務，亦即不得 從事醫療行為（參照現行醫師法第28條規定），而醫療機 構係指供醫師執行醫療業務之機構（參照現行醫療法第 2 條規定）。故在醫療機構實際從事醫療之行為者，限於取 得醫師資格之人，而醫療上之告知義務係附隨於醫療服務 之內容而來，非醫師者，既不得從事醫療行為，則實際上 能為醫療上之告知者，亦僅有醫師始得為之，故當時醫療 法第58條雖僅明文規定醫療機構有告知之義務，但從目的 性解釋而言，實際上從事醫療行為之醫師，亦負有告知之 義務。現行醫師法第12之1 條規定，僅在於明文規範此一 解釋上之結果而已，自不能以原告於出生時，尚無前開醫 師法第12之1 條規定為由，而否定醫師負有醫療上之告知 義務。
３ 次查原告之母親於被告聖母醫院進行產前檢查時，最後二 次係於89年4 月15日及同年月25日由己○○醫師進行產前 檢查並有為超音波檢測，超音波檢測值BPD （兩頂骨間距 離）分別為8.5cm 及8.6cm ，此有原告提出之孕婦健康手 冊所附例行產檢複查紀錄乙份為證。依照被告提出之台大 醫院婦產科超音波研究室陳哲堯教授、謝豐舟教授所編「 我國胎兒妊娠齡與體重估測表」予以換算，一般超音波檢 測值BPD 為8.4 cm者，為妊娠33週，預估胎兒體重約為2, 124 公克，超音波檢測值BPD為8.6cm者，為妊娠34週，預 估胎兒體重為2,321 公克，故原告之母親於上述時間進行 超音波檢測時，如依前述BPD 之數值所示，並未顯示原告
之體重有明顯過重之情形。又前開「我國胎兒妊娠齡與體 重估測表」，為台大謝豐舟教授等人於1987年發表於台灣 醫誌的研究結果，本論文確實為研究本國胎兒所得，為最 符合本國胎兒之體重估計，目前並無更新的體重估測表。 目前研究中的胎兒體重估算方法尚有以立體超音波估算胎 兒上肢或下肢的體積，再以迴歸求得胎兒體重。惟立體超 音波設備並不普及，健保也不給付，操作又費時，目前並 未進入臨床階段等語。此有台灣婦產科醫學會94年2 月17 日台婦醫字第94017號函覆之說明，可資參照。 ４ 被告戊○○於93年11月12日到庭陳稱：做超音波檢查時， 是就頭部、腹部跟腿長予以檢查，沒辦法測量出絕對的體 重，但是能提供相對體重的判斷，正負誤差大概在10% 左 右，只能作為參考的依據等語。核與證人己○○於94年 1 月19日證稱：我有為原告母親做過產前檢查，分別是在89 年4月15日、89年4月25日，產前檢查有病歷紀錄，產婦手 冊上也有記載檢查資料，89年4 月15日產前檢查超音波顯 示的結果，胎兒二個頂骨間的距離為8.5公分，89年4月25 日超音波測得結果，胎兒二個頂骨間的距離為8.6 公分， 這些我都有做紀錄。8.5 公分的頂骨距離胎兒的重量應該 為2,260公克左右，8.6公分應為2,321 公克左右，這些都 是相對值的推估，超音波測量誤差值應有10%到20%的誤差 ，因為胎兒在發育中，沒有辦法準確推估等語大致相符。 而在現行醫學上以超音波檢查推估體重，所產生之誤差， 過去傳統認為約為在正負10% 上下，但新版教科書及文獻 已全然刪除此誤差值之描述。超音波檢測推估胎兒體重， 主要以量測胎兒之腹圍為主，但當胎兒有生長遲滯或營養 過度時，胎兒的肝臟會變小或變大而影響腹圍的量測，使 得誤差值遠大於過去的觀察。根據威廉氏婦產科學第21版 第751 頁所言，目前要在產前準確診斷胎兒體重並不可能 ，同時，大部分的胎兒過重在生產時才有辦法確立診斷， 結論是以超音波檢測推估體重並不確定可靠。目前學界統 計，在以超音波檢測推估體重時，其準確度僅為60 %，而 專一度為90%。而若超音波推算為巨嬰時，其正確率為88% （陰性預測值）。因此學界傾向推估體重結果僅報告其準 確性，而不強調其誤差範圍。亦有前述台灣婦產科醫學會 94年2月17日台婦醫字第94017號函覆說明在案。故以超音 波檢測方式衡量尚在發育中之原告體重，僅得作為相對標 準之參考，無法作為精確之判斷依據。
５ 綜上，本件原告出生時雖為4,070 公克，體重較諸一般嬰 兒為重，然而，當被告聖母醫院之受僱人己○○為原告之
母親進行產前檢查並為超音波檢測時，從超音波檢測值顯 示之數據尚屬正常體重之範圍，且超音波檢測方式本身存 有一定之誤差值，並非絕對精確之判斷依據，則己○○實 無從預見原告於出生後可能有體重過重之情形，而事先向 原告父母告知原告體重有過重之虞而不適於以自然生產之 方式接生。原告之母親雖陳稱：我於89年4 月25日產前檢 查的時候，證人對我說我胎兒的頭部大了一點，當時我有 問證人是否需要剖腹，證人表示不用，說我可以自然生產 云云。但為證人己○○所否認，證人己○○並稱：我不記 得是否對原告法定代理人說胎兒頭部有點大，但是如果數 據是8.6 公分，我不可能對產婦說胎兒的頭有點大。時間 已經過了4 年，我也沒有辦法記得當時與產婦的對話，依 據數據顯示的情形，我不可能對產婦說要剖腹產等語。從 前開關於超音波檢測數據之說明，亦可佐證證人己○○所 為之證詞應屬可採。另查被告戊○○係原告出生時之值班 醫師，其於接生前所能檢視之資料即為己○○先前進行產 期檢查時所為之相關記載，己○○於產前檢查當時既無從 預見原告出生後會有體重過重之情形，則被告戊○○於接 生前亦屬無從預見，原告復未提出其他證據足以證明證人 己○○及被告戊○○當時能知悉原告之體重有過重之虞而 不為告知之情事，則原告主張被告聖母醫院之受僱人己○ ○及被告戊○○均有違反告知義務而造成原告之父母親未 有機會就採取剖腹產或自然產之方式進行風險評估，以防 止原告傷害之發生云云，顯無依據，不足為採。（二）原告所受左臂神經叢病變之傷害是否與被告戊○○接生過 程所為之行為（包括作為及不作為），有相當之因果關係 ？
１ 查原告於出生後，經林口長庚醫院醫師診斷發現其有左臂 神經叢病變，此有原告提出林口長庚醫院90年11月6 日（ 90）長庚院法字第0919號函覆台灣宜蘭地方法院檢察署之 函文乙份在卷可參，該函文第5 項並記載：「另依病童病 情視之，其左臂傷害應係產程所致」。嗣經本院向該醫院 函詢其判斷原告之傷害係產程所致之依據，該院函覆表示 ：「依據手術中所見，邱童左臂神經叢（為C5、C6、C7、 C8、T1五條神經構成）之受傷情形為C5、C6、C7斷裂傷， C8為撕脫傷，均是拉傷斷裂麻痺，評估為外力造成，而非 子宮內壓迫麻痺導致。一般（誤寫為直）產程中常見可能 造成臂神經叢受傷之因素有：1 、胎兒太重（大於4 千公 克，機率就相對提高）。2、母親腹腔（出口）狹窄。3、 出生時使力不當等」；「邱小妹91年11月25日回診時，左
上肢情形改善許多，但仍為部分殘廢之肢。另依病童術中 所見，其左臂第5頸神經、第6頸神經、第7 頸神經為斷裂 傷，第8 頸神經為撕脫傷，故評估其傷害應為外力牽引傷 導致」，此有該院92年5 月26日（92）長庚院法字第0582 號及92年8 月28日（92）長庚院法字第0996號函文各乙份 附卷可按。故林口長庚醫院係以原告所受左臂神經叢之傷 害為神經斷裂、撕脫傷，而推論其係受外力牽引所導致。 ２ 本院調閱原告於被告聖母醫院及林口長庚醫院之就醫記錄 、病歷資料、X 光片及台灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵 字第1691號卷宗後，檢送行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑 定，該委員會鑑定後認為：「1 、傳統把肩難產，胎兒巨 體症，母親妊娠糖尿病，母親過渡肥胖，第2 產程延遲等 等視為臂神經叢麻痺之危險因子，但在臨床上近乎一半臂 神經叢麻痺的病例中，產婦並無合併上述危險因子，縱使 生產過程順利無肩難產現象，或在產痛早期便施以無傷害 性剖腹生產，甚至在根本沒有醫護人員手的接觸下，一樣 有臂神經叢麻痺的病例出現。2 、最近產科文獻報告中， 我們可以發現將近2 分之1 臂神經叢麻痺的病例是與肩難 產無關的，在臨床上是無法避免的。這類傷害在生產前， 即在母親子宮中便已發生造成產前臂神經叢麻痺，其原因 包括：懷孕期母親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓迫 、異常子宮內壓力、子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮、 或合併胎兒特殊體質對壓力及牽引之易感性等等。3 、而 根據2002年的1 篇文獻，臂神經叢受傷和胎兒的體重過大 有關。4 、根據病歷記錄，綜觀此次生產，產程進展順利 ，由子宮頸口全開至胎兒娩出（第2 產程）共計30分鐘， 無肩難產，無鎖骨骨折，生產過程中並未使用真空吸引或 產鉗生產。綜上，趙醫師於接生丙○○之過程並無疏失」 。此有行政院衛生署92年4 月18日衛署醫字第0920200258 號函所附之鑑定書乙份在卷可參。嗣經本院再次請該委員 會進行補充鑑定，該委員會表示：「1 、根據病歷記錄， 此次生產產程進展順利，由子宮頸口全開至胎兒娩出（第 2 產程）共計30分鐘（18：40子宮頸口全開，19：10經由 陰道自然分娩），雖然體重4,070 公克，但無肩難產，無 鎖骨骨折，生產過程中並未使用真空吸引或產鉗生產。因 此無法推斷係由產程中所引起。2 、關於長庚紀念醫院函 覆稱「邱童左臂神經叢之受傷情形，係拉傷斷裂麻痺，評 估應為外力造成，而非子宮內壓迫麻痺導致」，或許過於 武斷。根據文獻報告，將近2分之1臂神經叢麻痺的病例是 否肩難產無關的，這類傷害在生產前，即在母親子宮中便
已發生造成產前臂神經叢麻痺，其原因包括：懷孕期間母 親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓迫、異常子宮內壓 力、子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮、或合併胎兒特殊 體質對壓力及牽引之易感性等等。而且此次生產產程進展 順利，亦無肩難產的現象，因此無法推斷此傷害與產程接 生過程有關，故產程接生過程中並無疏失。
3 、根據病歷記錄，此次生產產程進展順利，由子宮頸口 全開至胎兒娩出（第2 產程）共計30分鐘（18：40子宮頸 口全開，19 ：10經由陰道自然分娩），雖然體重4,070公 克，但無肩難產，無鎖骨骨折，生產過程中並未使用真空 吸引或產鉗生產，因此認為此次生產產程進展順利。所謂 「肩難產」於醫學上之定義為生產過程中，在胎兒頭部娩 出之後，無法順利地娩出胎兒身體稱之。醫學上沒有將肩 難產的程度刻意區分為「輕微肩難產」或「嚴重肩難產」 。根據病歷記錄，本件無「輕微肩難產」之情形」。此有 行政院衛生署93年1月6日衛署醫字第0920218305號函所附 之鑑定書及相關文獻資料各乙份在卷可按。是行政院衛生 署醫事鑑定委員會係以本件產程順利，無使用真空吸引或 產鉗生產，亦無肩難產之情形，而在臨床上臂神經叢麻痺 之病例，根據文獻資料顯示，未必與接生之產程有關，故 認為無法推斷原告之左臂神經叢之傷害與產程接生過程有 因果關係。
３ 查本件產程既無肩難產之情形發生，在接生過程中又未使 用真空吸引或產鉗生產，此有被告聖母醫院之病歷資料及 前述鑑定書之內容可資參照，則原告所受左臂神經叢麻痺 之傷害，其產生之原因可能為其在母親子宮中便已發生， 包括：懷孕期間母親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓 迫、異常子宮內壓力、子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮 、或合併胎兒特殊體質對壓力及牽引之易感性等等，但亦 有可能為被告戊○○接生過程中牽引之行為所導致。行政 院衛生署醫事鑑定委員會前開鑑定書固以本件產程順利， 且臂神經叢麻痺之原因在客觀上未必與產程有關為由，而 推論原告之傷害與被告戊○○接生之行為無因果關係。惟 原告所受左臂神經叢病變之傷害，業經林口長庚醫院於手 術中確定為神經斷裂、撕脫傷，從該結果觀之，被告戊○ ○接生時之牽引行為顯屬造成此種結果之可能原因之一， 行政院衛生署醫事鑑定委員會前開鑑定書僅稱林口長庚醫 院之推論過於武斷，但並未否定此亦為可能之因素，則該 委員會以客觀上產生臂神經叢病變之原因眾多，而排除本 件被告戊○○之接生行為與原告受傷結果之關連性，此部
分之鑑定意見，尚不足採。綜上，本件被告戊○○於接生 過程中之牽引行為，既為原告受傷結果之可能原因之一， 且其接生之牽引行為如有不當施力之情形發生，通常亦會 造成原告此一受傷結果，則原告主張其左臂神經叢病變之 傷害應與被告戊○○接生過程所為之行為，有相當之因果 關係，並非全然無據，應屬可採。
（三）被告戊○○就接生原告之行為（包括作為及不作為）有無 醫療過失？
１ 原告之母親於93年11月12日言詞辯論時陳稱：我是在當天 接生時第一次看到在場的被告，進產房時我有看到四位醫 護人員，一位是在場的這位被告，還有另外一位醫師，其 他二位是護士，在生產時有二位護士用力推壓我的腹部， 我有看到在場的被告將我的女兒拉出，我看到的時候，我 女兒臉部是發黑的，醫師是手抓住我女兒的腳部，在場的 醫師告訴我說，我女兒都不哭，臉部發黑，應該是心臟缺 氧，後來我被送去普通病房，護士在接生的當天晚上，就 告訴我說我女兒很危險，要轉送台北的醫院，我就到六樓 去看我的女兒，隔天我女兒就辦理出院。只有護士跟我講 ，並沒有醫師告訴我等語。惟查：被告戊○○93年11月12 日言詞辯論時陳稱：我是擔任當時值班的醫師，第一次接 觸原告母親是在產房的時候，當時我接到通知說原告要生 產了，因為她當時子宮頸已經開，我在先前就已經調閱到 原告母親的產前檢查病歷資料，病歷資料顯示都很正常， 我就到了那個產房準備接生，產婦根據資料判斷，可以自 然生產，不需要剖腹產，本件胎兒頭露出來之後，我就剪 開會陰，胎兒自然滑落，我在旁邊告訴產婦，如何施力或 不要太用力，以保護胎兒，接生之後，清理小孩子身上的 黏液及口腔內的廢物，清理完畢後，再剪臍帶，之後轉由 小兒科照護，小兒科醫師當天做完檢查，後來就告知我， 說嬰兒有先天性心臟病，左上肢無力，他並且表示本院無 法處理，必須轉台北的醫院處理，我就請小兒科醫師告知 家屬，接生完之後是屬於小兒科負責的範圍。嬰兒出生後 ，我們婦產科照顧的是產婦，嬰兒是由小兒科來照顧，在 接生的過程小兒科醫師也有在產房待命，接生的當時我並 無發現異常的情形，也沒有用其他特別的輔助器具等語。 核與證人黃雅雯於被告戊○○涉犯業務過失傷害之刑事案 件（台灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第1691號）偵查 時證稱：我是聖母醫院護士，當天生產時我有在現場，丁 ○○是第四胎，做完胎兒監視器，看她已經破水並已開三 指，就推進產房，大概一小時就自然生產，小孩是正常頭
先出來，她進展很快，我記得小孩有解胎便，其他都正常 沒有遇到困難等語相符。亦有證人曾洛琳於上開刑事案件 偵查時證述：我是小兒科醫師，當天在產房內準備小孩子 一生下來就換我們接手，生下來時，小孩不哭，嘴唇發黑 ，活力很差，四肢都不大動....，後來比較穩定才做全身 檢查，發現嬰兒左手異常，醫師在晚上10點就有紀錄在表 欄內，護士並有推產婦到加護病房，我親自跟她講，主要 是講心臟的問題，但我當時只發現小孩手臂活動力不是很 好，但我不能確定是何病因，就沒告訴產婦，但我有告訴 她，小孩手臂活動力不是很好，一般嬰兒手臂會這樣可能 是鎖骨骨折，壓迫到神經叢，但是我們對小孩作X 光檢查 ，並沒有骨折現象等語。綜合前述被告戊○○所言及證人 黃雅雯、曾洛琳之證詞，本件生產過程並無發生任何難產 之情形，亦未見被告戊○○有何施力不當之牽引行為。 ２ 另本院調閱原告於被告聖母醫院及林口長庚醫院之就醫記 錄、病歷資料、X 光片及台灣宜蘭地方法院檢察署90年度 偵字第1691號卷宗後，檢送行政院衛生署醫事鑑定委員會 鑑定，該委員會鑑定後認為：根據病歷記錄，綜觀此次生 產，產程進展順利，由子宮頸口全開至胎兒娩出（第2 產 程）共計30分鐘，無肩難產，無鎖骨骨折，生產過程中並 未使用真空吸引或產鉗生產等語，已詳如前述說明。故參 照病歷資料及鑑定意見，亦查無被告戊○○於接生過程中 有何施力不當之牽引行為發生。
３ 被告戊○○之接生行為雖與原告之傷害結果之間，在客觀 上無法否定其具有相當之因果關係，已如前述，然而，參 照前述說明，並無證據證明被告戊○○於接生過程中有何 施力不當之行為發生。上開行政院衛生署醫事鑑定委員會 之鑑定報告中亦提及：最近產科文獻報告中，我們可以發 現將近2分之1臂神經叢麻痺的病例是與肩難產無關的，在 臨床上是無法避免的。這類傷害在生產前，即在母親子宮 中便已發生造成產前臂神經叢麻痺，其原因包括：懷孕期 母親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓迫、異常子宮內 壓力、子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮、或合併胎兒特 殊體質對壓力及牽引之易感性等等。而根據2002年的1 篇 文獻，臂神經叢受傷和胎兒的體重過大有關等語。查本件 原告出生時之體重為4,070 公克，比一般出生之嬰兒為重 ，具有易發生臂神經叢病變之因素，而其是否在母親子宮 中已有產前臂神經叢麻痺之情形發生，無從知悉，則原告 之傷害，亦可能係合併各種因素而形成，被告戊○○之接 生行為即使無任何不當施力之情形發生，原告之傷害也有
可能因為被告戊○○之接生行為而引發（例如合併胎兒特 殊體質對壓力及牽引之易感性）。在無法證明被告戊○○ 之接生行為確有施力不當之情形發生時，自難以被告戊○ ○參與接生之行為即要求其對於原告所受傷害之最後結果 負責。綜上，既無證據可資證明被告戊○○於接生時有何 施力不當之行為，則原告主張被告戊○○之接生行為有醫 療過失云云，自不足採。
（四）原告所受傷害如與被告戊○○接生之行為有相當因果關係 ，但被告戊○○並無過失，被告聖母醫院是否須負消費者 保護法之無過失責任？
１ 按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應 確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業 經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時， 應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法 院得減輕其賠償責任。為92年1 月22日修正公布前之消費 者保護法第7條第1、3項所明文。本件事實發生於89 年間 ，自應適用前開規定。查上開規定之賠償義務人係企業經 營者，故本件醫療行為如有適用消費者保護法之無過失責 任者，賠償義務人係被告聖母醫院，而非被告戊○○個人 ，合先敘明。又消費者保護法及其施行細則就所規範之服 務之意義為何，並無明確定義，則醫療行為是否屬於消費 者保護法所規範之服務，必須透過法律解釋予以辨明。 ２ 從文義解釋之觀點而言，非直接以設計、生產、製造、經 銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該 服務而陷於安全或衛生之危險者，均屬於消費者保護法所 稱之服務範圍。蓋隨著社會、經濟快速發展，科技進步， 不僅是商品類型推陳出新，服務類型亦趨於多變，原本之 民法及相關法律已無法涵蓋多樣多變之消費型態，為提高 消費品質及維護消費安全，乃有消費者保護法之制定，消 費者保護法及其施行細則對於服務既無明文定義，自無將 醫療行為單獨排除在外之理。如採取上開解釋方法，則醫 療行為解釋上亦屬於消費者保護法所規範之服務。惟上開 文義解釋方法，並未針對醫療行為之特質予以審酌，尚非 妥適。
３ 從目的性解釋之觀點而言，按消費者保護法第1條第1項規 定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國 民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該 法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時， 即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護 法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注
意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制 度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商 在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之 中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分 擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險 性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患 之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進 行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危 險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇 醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有 時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課 以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不 具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術， 此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的 甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫 療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥 物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承 受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜 但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免 選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於 自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段 不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病 患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即 為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者 保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦 性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何 消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全， 更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使 用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段 之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫 療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫 療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療 資源之浪費，誠非病患與社會之福。又醫療機構係經由醫 師從事醫療行為而提供醫療服務，而醫療行為屬於高度專 業且具有不確定因素之活動，必須委由醫師專業判斷而進 行妥適之處置，如課予醫療機構針對醫療行為需負無過失 責任，則醫療機構為求降低風險亦將要求醫師採取「防禦 性醫療措施」，而導致前述問題之發生。依上所述，醫療 行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消 費者保護法第1 條所明定之立法目的。是應以目的性限縮
解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之 列。況93年4月28日修正施行之醫療法第82條第2項規定： 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故 意或過失為限，負損害賠償責任。已明文就醫療行為採取 過失責任主義，該規定雖在本件事實發生之後才修正公布 ，不得直接援引以為適用，但可作為前述以目的性解釋方 法獲得醫療行為應排除於消費者保護法之無過失責任主義 之相同結論之參考，附此敘明。如前所述，醫療行為並非 屬於消費者保護法所規範之服務範圍，則原告主張被告聖 母醫院依據消費者保護法第7條第3項規定應負無過失損害 賠償責任云云，於法無據，不足為採。
（五）被告戊○○所為之行為（包括作為及不作為）是否符合當 時科技或專業水準可合理期待之安全？
參照前述說明，醫療行為既不適用於消費者保護法之無過 失責任，則被告戊○○所為之行為（包括作為及不作為） 是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全，已無再 予審酌之必要。
（六）原告請求之醫療費用是否有理由？
參照上述說明，原告所主張之侵權行為請求權及消費者保 護法第7條第3項規定之請求權，經審認後，均無理由，則