違反著作權法
臺灣嘉義地方法院(刑事),訴字,93年度,314號
CYDM,93,訴,314,20050413,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第314號
公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○○實業有限公司
被　告　兼
代　表　人　甲○○　男　49歲
右　一　人
選任辯護人　黃文力律師
上列被告等因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴 (92年度偵
字第7473號)，本院判決如下：
主 文
乙○○○實業有限公司不罰。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在嘉義縣民雄鄉秀林村東義 6號之9即被告乙○○○實業有限公司 (下簡稱金富公司)之 負責人。其意圖營利，於執行業務中，未經香港商國際影業 有限公司 (下簡稱國際影業公司)、美商聯合圖片企業公司 (下簡稱聯合圖片公司)、美商迪士尼企業公司 (下簡稱迪士 尼公司)之同意或授權，竟自民國91年7月間起，多次以傳真 方式，向設在中國大陸廣東省東莞地區之不詳名稱廠商下單 購入違法產製國際影業公司享有著作財產權之美術著作DORA EMON(小叮噹，或稱多拉Ａ夢，下簡稱多拉Ａ夢)、聯合圖片 公司享有著作財產權之美術著作SNOOPY(史努比)、迪士尼公 司享有著作財產權之美術著作POOH(小熊維尼)等玩偶外皮各 數百隻至數千隻後，利用上開金富公司廠址，將購入之玩偶 外皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現國際影 業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司等之上開美術著作內容 而重製之，並同時於玩偶商品，使用相同於如附表2所示公 司之註冊商標圖樣 (該等註冊商標之商標名稱、專用權人、 指定使用之專用商品、專用期間、註冊號數等資料均詳見附 表2所示)。俟於重製及使用完成後，依玩偶大小及型別不同 ，以新臺幣30元至數百元不等之價格，分銷予伊尚美、億達 、亞歐美、日通等不特定商號，並以此項收入為生活之資， 恃以為業。嗣經臺南市警察局第一分局等司法警察機關持搜 索票於92年2月17日上午10時許，在金富公司內查獲如附表1 所示侵害著作財產權之物及出貨往來資料。因認被告甲○○ 涉犯92年7月9日修正前著作權法第94條之以犯第91條、第93 條第3款違反第87條第2款明知為侵害他人著作權之物而意圖 營利而交付為常業罪嫌及修正後商標法第81條、第82條之罪 嫌；被告金富公司，應依92年7月9日修正前著作權法第101



條第1項科以罰金之刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再訴訟 上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途 徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從 為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別 著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年臺上字 第4986號判例可資參照。末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自應為被告無罪判決之 諭知 (最高法院92年台上字第128號判例可資參照)。三、公訴人認被告金富公司涉犯92年7月9日修正前著作權法第10 1條之罪嫌，及被告甲○○涉犯92年7月9日修正前著作權法 第94條之以犯第91條、第93條第3款違反第2款明知為侵害著 作權之物意圖營利而交付為常業罪嫌及修正後商標法第81條 、第82條之罪嫌，無非係以被告甲○○之自白，及其係被告 金富公司之負責人，且扣案如附表1編號4至8所示之物係侵 害國際影業公司、聯合圖片公司、迪士尼公司著作財產權之 物，及如附表1編號4、8所示之物係侵害國際影業公司、聯 合圖片公司商標權之物，以及查獲現場、玩偶照片共30張； 以及如附表1編號1至3所示之被告金富公司出貨往來資料為 其所憑論據。訊之被告甲○○固坦承其為被告金富公司之負 責人，及上開扣案如附表1所示之物均係在被告金富公司之 上址查獲等事實，惟堅決否認有何公訴人所指之上開犯行， 辯稱：⑴如附表1編號5至8所示之物應不具證據能力；⑵被 告金富公司所製作如附表1編號4至7所示之物，係依據丙○ ○之美術著作授權而製造之「俏皮狗」、「頑皮狗」，並非 侵害他人著作財產權之史努比及小熊維尼玩偶，主觀上並無 侵害他人著作財產權、商標權之犯意；⑶如附表1編號1所示



之貨運公司扣款帳本係被告甲○○未經營金富公司前向他人 所購買之正品，與本件之扣案物完全無關；⑷博仲法律事務 所所為之鑑定報告，係就真品POOH(小熊維尼)所為之鑑定； ⑸被告金富公司未有使用多拉Ａ夢、史努比商標，而有侵害 他人商標權之行為，蓋單純之玩偶並不違反商標法之規定， 且修正前商標法之商標僅及於二度平面上之文字圖樣，並未 包含立體型態之外觀或造型包裝，基於罪刑法定主義，應不 得將平面商標之保護，擴大及於立體型態；⑹扣案如附表1 編號4至8所示之玩偶與真品做比對，相異之處甚多，顯非侵 害他人著作財產權及商標權之物等語。
四、按搜索票，應記載「案由」、「應搜索之被告、犯罪嫌疑人 或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」 、「應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄」、「有效期 間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨」， 刑事訴訟法第128條第2項定有明文，查卷附臺灣臺南地方法 院92年2月14日所核發之搜索票已依據上開刑事訴訟法第128 條第2項之規定記載，並由法官簽名 (見臺灣臺南地方法院 檢察署92年度偵字第2546號卷第5頁)，均符合搜索之程序， 是依上開法定程序扣押之證物，自得採為證據。至於本案警 方於92年2月17日當天搜索所扣案如附表1編號5至8所示之填 充玩偶，雖未經上開搜索票上應扣押之物「涉嫌重製有關HE LLO KITTY、史奴比、趴趴熊等相關填充娃娃、文具、違反 著作權法之證物」所明確記載，然是否即謂扣案如附表1編 號5至8所示之證物均無證據能力，即有予以究明之必要。查 依據上開搜索票上應扣押之物欄「涉嫌重製有關HELLO KITT Y、史奴比、趴趴熊等相關填充娃娃、文具、違反著作權法 之證物」所記載之文句，以及上開搜索票之案由欄亦係記載 「違反著作權法」觀之，本案主要係搜索「有關違反著作權 法之物」，應無疑義，又參以市面上違反著作權法之填充娃 娃種類繁多，豈止「HELLO KITTY」、「史奴比」、「趴趴 熊」3類而已，若搜索所有有關違反著作權法之填充娃娃， 均需於搜索票上之應扣押之物欄逐一記載明確，顯非立法者 制定刑事訴訟法第128條第2項之原意，況扣案如附表1編號5 至8所示被告甲○○所稱之「頑皮狗」及「粉紅貓」，顯係 屬「涉嫌違反著作權法之填充娃娃」無訛，準此而論，扣案 如附表1編號5至8所示之填充玩偶即被告甲○○所稱之「頑 皮狗」及「粉紅貓」，係本案92年2月17日當天搜索時，執 行搜索之警方主觀上認係有關違反著作權法之填充娃娃而加 以扣押，實難謂有何違法之處，更遑論本案執行搜索之警方 於執行搜索時，有何刑事訴訟法第137條所規定附帶扣押，



而應依同法第131條第3項於執行後3日內報告該管檢察署檢 察官及法院之情形而言。是被告甲○○辯稱如附表1編號5至 8所示之物應不具證據能力云云，顯有誤會，合此敘明。五、違反著作權法部分：
(一)按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，著作權法第3條第1項第1款定有明文。既稱：「創作」， 則受著作權法保護之著作，自以具有「原創性」之精神創作 物為必要。而著作權法第3條第1項第5款所稱「重製」係指 以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法有形之重複 製作者而言，並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式為 區別標準，故將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬 重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術或圖形著作與轉 變後之立體物加以比較認定，如美術或圖形著作之著作內容 係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術或圖形著作的 重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或 圖形著作之著作內容者，亦為著作權法第3條第1項第5款所 定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具 (立體物) ，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未 再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面 之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受 著作權法之規範，最高法院86年台上字第5222號判決可資參 照。換言之，具有原創性之人類精神上之創作，達足以表現 作者之個性或獨特性之程度者，始得認為屬於著作權法所規 定之著作，而得享有著作權。上開「多拉Ａ夢」、「史努比 」、「小熊維尼」圖樣，係以自然動物貓、狗、熊形態予以 卡通化、擬人化、玩偶化，體態自成，並賦予命名，與貓、 狗、熊自然動物形態顯然不同，其具有原創者獨特自思想、 感情及意境之表現甚明，自屬美術著作無訛。
(二)告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼公司分 別就「多拉Ａ夢」、「史努比」、「小熊維尼」圖樣享有美 術著作財產權，除據告訴代理人指陳在卷外，並有告訴人聯 合圖片公司所提出之美國著作權執照影本、中華民國商標註 冊證；告訴人國際影業公司所提出之中華民國商標註冊證、 聯合商標註冊號數、授權書、著作權文件等附卷可稽 (分別 見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第133至 136頁；同署92年度偵字第4988號卷第9、10頁；同署92年度 偵字第9011號卷第16頁；臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵 字第7473號卷第26頁)。則告訴人國際影業公司、聯合圖片 公司及被害人迪士尼公司分別就上開美術著作享有著作財產 權乙情，洵可認定。




(三)第查，扣案如附表1編號4至7所示之玩偶即公訴人所指之「 史努比」、「小熊維尼」分別係被告甲○○依據丙○○授權 所製造之「俏皮狗」、「頑皮狗」乙情，除據被告甲○○指 陳在卷外，並經證人丙○○於偵查中證述明確 (見臺灣嘉義 地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第17、18頁)，且有 著作權授權契約書2份，及由丙○○ (原名楊椿輝)所著作， 核准日期83年4月16日、核准文號0000000號，著作名稱「俏 皮狗」，以及81年9月5日由丙○○所著作，登記號碼13550 號，著作名稱「頑皮狗」之經濟部智慧財產局著作權登記簿 謄本2份在卷可憑 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字 第2546號卷第14至22頁)，則扣案如附表1編號4至7所示之玩 偶是否仍係公訴人所指之「史努比」、「小熊維尼」，而有 侵害他人著作財產權之情，茲分述如下：
１、將扣案如附表1編號4所示之玩偶即被告甲○○所稱之「俏皮 狗」與「聯合圖片公司」享有著作財產權之美術著作史努比 作比較，其相異處如下：⑴「史努比」耳朵長尖圓形，「俏 皮狗」耳朵長方寬直圓形。⑵「史努比」、「俏皮狗」雖均 有嘴巴，但「俏皮狗」之嘴角呈T字形。⑶「史努比」係黑 色頸鍊，「俏皮狗」則係紅色頸鍊。⑷「史努比」之尾巴係 白色，「俏皮狗」則係黑色。⑸「史努比」背上之黑色斑點 與尾巴係分開的，「俏皮狗」背上之黑色斑點與尾巴則係相 連的等情，有扣案如附表1編號4所示之玩偶與「聯合圖片公 司」所生產之「史努比」可查，亦有本院94年2月1日勘驗筆 錄及後附照片在卷可參 (見本院卷第148至150頁)，是姑不 論被告甲○○之金富公司所生產如附表1編號4所示之玩偶， 是否係根據丙○○上開經濟部智慧財產局核准之「俏皮狗」 所製作，然其與「聯合圖片公司」所生產之「史努比」美術 著作之特徵既不相同，有如前述，即無侵害告訴人「聯合圖 片公司」美術著作之犯行。
２、又扣案如附表1編號5至7所示之玩偶即被告甲○○所稱之「 頑皮狗」與丙○○所著作，登記號碼13550號，著作名稱「 頑皮狗」，就外觀上比對，兩者並無明顯差異 (見臺灣臺南 地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第22頁)，則將丙○ ○所著作之「頑皮狗」與「迪士尼公司」享有著作財產權之 美術著作小熊維尼作比較 (本案因被害人「迪士尼公司」未 依法提出告訴，且未提供小熊維尼真品供本院參酌，故上開 比對係以92年12月15日在被告甲○○之工廠內所查扣之小熊 維尼真品與扣案如附表1編號5至7所示之玩偶作比對，見臺 灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第58頁之扣押 物品清單，上載「仿品」，應係「真品」之誤)，其結果如



下：⑴整體線條上：「小熊維尼」帶毛邊狀，「頑皮狗」略 呈鋸齒狀，兩者不相同。⑵頭部：①「小熊維尼」短橢圓狀 雙耳，「頑皮狗」橢圓狀雙耳，具耳論與耳根；②「小熊維 尼」高額、雙眉內叉外尖、點狀眼下接橫線，「頑皮狗」雙 眉兩頭尖、腰果狀眼；③「小熊維尼」三角狀鼻黑鼻頭，「 頑皮狗」三角狀鼻頭；④「小熊維尼」一般3/4側視圖，鼻 下緣線與上唇線相連，嘴角上揚接頰線，常做開口狀，「頑 皮狗」正視圖，上唇線兩側嘴角上揚加複線。是有關頭部部 分，除③屬相近外，餘均不同。⑶衣著：「小熊維尼」高領 、短袖、短擺上衣，「頑皮狗」企領、短袖、短擺上衣，二 者相近。⑷身軀：「小熊維尼」短圓，「頑皮狗」短圓，二 者相同。⑸掌：「小熊維尼」圓頭或呈拇指與掌，「頑皮狗 」帶手套狀，二者不同。⑹腳：「小熊維尼」腿掌呈L狀， 「頑皮狗」一般卡通常見之造型，二者相近。⑺整體視覺特 徵：①「小熊維尼」線條輕鬆、造形活潑可愛，「頑皮狗」 線條與造形拙滯；②「小熊維尼」同一造型，具多種不同動 態，「頑皮狗」單一造型，二者均不同。⑻著作相關之工業 產品，整體造形上：「小熊維尼」與繪圖呈現之視覺特徵相 近，「頑皮狗」僅為一般習見之填充熊玩具造形，二者不同 等情，有經濟部智慧財產局90年3月5日 (90)智著字第09000 013470號函在卷可稽 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵 字第2546號卷第65至68頁)，並有扣案如附表1編號5至7所示 之玩偶與「迪士尼公司」所生產之「小熊維尼」可查，亦有 本院上開勘驗筆錄及後附照片在卷可參 (見本院卷第148至1 51頁)；且參以如附表1編號5至7所示之玩偶確係依據丙○○ 之上開美術著作「頑皮狗」所著作乙情，亦經證人丙○○於 偵查中證述屬實 (見臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵字第 7473號卷第18頁)，是如附表1編號5至7所示之玩偶與「迪士 尼公司」所生產之「小熊維尼」美術著作之特徵既有上述相 異之處，即難謂有何侵害被害人「迪士尼公司」美術著作之 犯行。
(四)另查扣案如附表1編號8所示之玩偶即被告甲○○所稱之「粉 紅貓」與「國際影業公司」享有著作財產權之美術著作「多 拉Ａ夢」作比較，其相異處如下：⑴「多拉Ａ夢」頭型係圓 的無耳朵，「粉紅貓」頭型係橢圓形且有耳朵角。⑵「多拉 Ａ夢」眼睛內的兩個眼球較靠近像鬥雞眼，「粉紅貓」兩個 眼球在正中央。⑶「多拉Ａ夢」鬍鬚在臉部的外側，「粉紅 貓」鬍鬚在臉部的正中央。⑷「多拉Ａ夢」嘴巴係半圓型， 「粉紅貓」嘴巴係三角型。⑸「多拉Ａ夢」手掌係圓的，「 粉紅貓」手掌係方型。⑹「多拉Ａ夢」身體前方有口袋，「



粉紅貓」身體前方無口袋。⑺「多拉Ａ夢」有紅色的圓型尾 巴，「粉紅貓」無尾巴。⑻「多拉Ａ夢」未穿衣服，且頸部 有鈴鐺，「粉紅貓」身穿衣服及戴帽子，且頸部無鈴鐺，係 圍巾。⑼「多拉Ａ夢」背部與前身的裁片布一體成形，且標 準主體係藍色，「粉紅貓」背部及前身的上半身與下半身裁 片布係分開的，不同顏色，且係粉紅色的。⑽「多拉Ａ夢」 身體比例頭部大身體小，「粉紅貓」身體比例平均且身體長 等情，有扣案如附表1編號8所示之玩偶與「國際影業公司」 所生產之「多拉Ａ夢」可查，亦有本院前開勘驗筆錄及後附 照片在卷可參 (見本院卷第148至152頁)，則姑不論被告甲 ○○所辯扣案如附表1編號8所示之玩偶，係91年11月間某不 詳姓名成年男子拿偶皮至被告金富公司填充，並言明待被告 公司填充完後，始將授權文件交予查看等語是否為真，惟上 開扣案如附表1編號8所示之玩偶與「國際影業公司」所生產 之「多拉Ａ夢」美術著作之特徵既有上揭顯不相同之處，亦 難謂被告甲○○有何侵害告訴人「國際影業公司」美術著作 之犯行。
(五)至扣案如附表1編號1所示之貨運公司扣款帳本1本，其內雖 有「史努比」、「中叮噹」、「水手叮噹」等記載 (見臺灣 嘉義地方法院檢察署92年度偵字第7473號卷第44、45頁)， 然上開記載之時間是否係公訴人所指91年7月間至92年2月17 日本案為警查獲時，已有所疑，且如附表1編號4至8所示之 玩偶，既與告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪 士尼公司所分別生產之「多拉Ａ夢」、「史努比」、「小熊 維尼」，有上揭諸多不同之處，而無侵害告訴人等美術著作 之犯行，則扣案如附表1編號1所示貨運公司扣款帳本內，縱 有「史努比」、「中叮噹」、「水手叮噹」等記載，亦係該 記載帳冊之人為方便其存查所為之註記而已，難謂與本案之 扣案物有何關連，亦難執此即逕為被告甲○○不利之認定， 併予敘明。
六、違反商標法部分：
(一)按商標係為表彰產品之來源與信譽，故禁止他人使用相同或 近似商標，於同一或同類商品，惟此禁止權之範圍應不包括 商品本身，若將他註冊取得商標專用權之圖樣，以立體形態 製成商品銷售，與一般商標之使用方法不同，應不構成商標 法第62條第1款 (修正後為第81條第1款)所定之犯罪行為。 申言之，商標法第62條所保護之商標專用權，限於其平面之 圖樣或所用之文字、圖形、記號（參修正前同法第5條）， 而不及於相同或近似該商標之商品形狀。故若僅製造形狀相 同或近似於他人註冊商標之立體商品，而未使用相同或近似



於他人註冊商標之圖樣者，雖或成立民事上之侵權行為，但 尚難以仿冒商標罪論處 (最高法院75年度台上字第6201號判 決參照)，合先敘明。
(二)按被告甲○○行為後，商標法業於92年5月28日修正公布， 依同法第94條之規定，自公布日起6個月後施行，即自同年1 1月28日生效施行。修正前商標法第5條第1項規定：「商標 所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使 一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人 之商品相區別」，修正後第5條第1項規定：「商標得以文字 、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」 ，可知將他人商標以立體形態製成商品銷售，究有無構成修 正前商標法第62條第1款之罪責 (修正後為第81條第1款)， 修正前後規定不同；查本案查獲時間係92年2月17日，係於 商標法修正施行前，依罪刑法定主義，本案自應適用修正前 商標法之規定至明。修正前商標法第63條之罪係以「明知為 前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」為構成要 件；修正前同法第62條第1款則規定「意圖欺騙他人，有於 同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖 樣者」為要件。經查，本件扣案如附表1編號4、8所示之玩 偶僅係公訴人所指「史努比」、「多拉A夢」等之各式商標 圖樣之立體絨毛玩偶本體，並無任何布標或標籤標示，此有 現場查獲照片附卷可憑 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度 偵字第2546號卷第30至38頁)。因此，本案乃係被告甲○○ 以「商標立體化」、「商標商品化」並在市場上行銷，是否 適用商標刑法加以保護之問題。亦即以他人商標圖樣製為立 體商品，是否屬於修正前商標法第62條第1款所規定之一種 商標使用之方法？
(三)關於商標之使用，修正前商標法第6條設有立法解釋，其規 定「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於 商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物 件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類 廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用」。其使 用方法須有標示整體商標於各該法定商品之事實，亦即以商 標表徵商品之事實，且須以行銷為目的，而持有、陳列或散 布附有商標之商品 (行政法院75年判字第1987號判決參照) 。是所謂「商標之使用」仍在於表彰商品之來源與出處，並 向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標誌，即 可安心採購其所滿意之物品，誠為表徵廠商信譽及消費者信 賴關係之媒介。足見其意在將商標用於商品及其包裝、容器 、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，抑或更進一步



擴張及於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示等形 式，顯未將商標之本體直接作為商品而加以商品化之情形包 含在內。
(四)又商標是營業者為識別自己和他人之商品而使用之標識，因 此，商標之識別性乃商標專用權取得之積極要件。商標重在 商品於市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之 商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能 ，兩者屬於不同之概念。苟認為對此種人物造形或角色名稱 以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的。因此，修正前 商標法第62條第1款之「使用他人商標」，其意亦在於將他 人之商標，作為自己之商品之商標加以使用之行為，而與將 他人商標直接作為商品，而未有仿冒他人商標註記於該商品 之行為，顯非相同，自與商標法所謂之使用他人商標之情形 有異，是以商標之商品化行為，自難謂為侵害他人商標權之 行為。
(五)再查，修正前商標法第5條所定商標之定義，係包含文字、 圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間 平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝。 88年商標法修正草案第5條原擬修正為「本法所稱之商標， 係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其 聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品 或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者 」，然並未為立法院所接受通過；91年1月1日我國加入WTO 後為配合TRIPS而修正之商標法，將其中第5條認商標得以文 字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所 組成，然於91年5月29日修正公布之商標法中，該條文仍無 任何修正。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角 色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商 標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作 成具體之商品，則尚不准藉商標註冊取得商標專用權，此要 係涉及著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題 (參見 徐火明著，從美德與我國法律論商標之註冊，中興法學第32 期，第139頁)。準此，公訴意旨謂：「按修正前商標法第62 條規定之『近似他人商標圖樣』之侵害態樣，當然包括侵害 商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權受消費者利益 ，此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋， 亦符合人民之感情期待與法律常識」等語，固非無見。惟於 申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權， 豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而 取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時



原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反 而增大其權利範圍予以保護之理。
(六)次查，92年5月28日修正公布之商標法已於第5條規定商標得 以立體形狀為立體商標之申請，所謂之「立體商標」仍係指 該立體物係作為「商標」而使用者，亦與作為商品之將商標 圖樣之商品化，猶屬二事。亦即「立體商標」與「商標之商 品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍 不等於商標商品化之禁止。更何況商標之商品化，本得以著 作權法及公平交易法加以保障，法律保護既已存在，若非仍 有不足，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，強為解 釋並非作為「商標」，僅係作為「商品」之物，亦逕以違反 商標法之罪加以處斷，此等法律之適用，是否妥適，已不辯 自明。依現行商標法第5條規定：「商標所使用之文字、圖 形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買 人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別 。」，並依修正前商標法施行細則第15條規定：「商標圖樣 之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實 施以普通所用之注註意，有無混同誤認之虞判斷之」。是商 標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，均有如 前述，以利於一般購買人辨識之用。然反觀本件扣案如附表 1 編號4、8所示之玩偶，一般消費者購買該等商標式樣之絨 毛填充玩偶，選擇消費之際，無非在於其造型之新穎、可愛 ，式樣之逗人、討喜，故而加以購買，其消費時所注意在於 該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標 ，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以 購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視 之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。也就是消費者根 本未將該玩偶直接視之為商標甚明，此應係消費者購買該等 玩偶，進行消費決定之實態，應無須司法實務強行擬制，硬 將縱消費者亦不視為係一「商標」之本案玩偶商品，逕視為 商標，而牽強適用商標刑法處罰。
(七)再查，本案扣案如附表1編號4、8所示之玩偶僅有玩偶本體 ，並無任何布標或標籤標示，已如前述，公訴人對此亦無異 見。而觀諸告訴人聯合圖片公司於偵查中所提出之92年10月 28日刑事告訴補充理由狀所附告證三之判決所示，臺灣高等 法院高雄分院89年度上易字第1019號判決中：該案被告之鬧 鐘包裝盒上貼有「HELLO KITTY」照片，已足被視為係其商 標之使用 (見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2546號 卷第113頁第4段)；又臺灣高等法院90年上易字第279號判決 中，亦以該案查扣之凱蒂貓，並具有「SANRIO」文字之布標



，而該等布標與商標組成之英文字部分相同，是以認定該附 具上開文字布標之凱蒂貓有侵害商標權之犯行 (見臺灣臺南 地方法院檢察署92年度偵字第2546號卷第122、123頁第2段) ；臺灣高等法院90年度上易字第2192號判決中，該案查扣之 商品其包裝、容器、標貼上均標示有外文「HELLO KITTY」 及貓咪卡通圖樣，與告訴人之商標相仿 (見臺灣臺南地方法 院檢察署92年度偵字第2546號卷第127頁)；告證五之臺灣高 等法院92年度上易字第996號判決中，該案所扣之衣物商品 ，具有「SNOOPY」之圖形著作，是以認定扣案之衣物有侵害 商標權之犯行 (見臺灣臺南地方法法院檢察署92年度偵字第 2546號卷第138頁第1段)。據此可知，告訴人聯合圖片公司 所援引之各項案例，參諸各該案之事實，其等被告之商品中 ，均有仿冒之商標或商標組成之文字附具於商品包裝或商品 布標上作為標示，已足認為其除將商標商品化外，另有明確 之使用他人商標權之犯行，非如本案中所查扣之玩偶均無任 何文字或標誌、標籤、布標足以認定有何侵害告訴人等之商 標專用權。因此，告訴人聯合圖片公司援引各該案例之基礎 事實既與本案不同，自不得援引成為不利於被告甲○○之解 釋依據。至告訴人聯合圖片公司另以同上告訴補充理由狀附 告證三之臺灣高等法院90年度上易字第1302號判決中：該案 中以商標圖樣製成具有厚度之項鍊墜及戒指飾品，顯足以使 人誤認係商標所屬廠商之商品，此等商品具有之商標辨識性 ，與玩偶本身在購買時，著重玩偶造型之創作，而不在商標 判別之特性，顯不可同日而語 (臺灣臺南地方法法院檢察署 92年度偵字第2546號第117頁第2段參照)，亦併此敘明。(八)末查，商標創設之目的純係基於商業之用途，而著作之利用 方式則極為廣泛，並不限於以商業為目的。是著作權法所保 護之「著作」範圍，遠較商標法所保護之「商標」範圍更為 廣泛。亦即可能一個不屬於商標法所保護之商標，但若符合 著作權法所規定之著作時，則仍應受著作權法之保護。將平 面之美術著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自 需就該平面之美術著作與轉變後之立體物加以比較認定，如 美術著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固 為美術著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再 現平面美術著作之著作內容者，亦為著作權法第3條第1項第 5 款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具立體 物，該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為， 未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平 面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不 受著作權法之規範，已如上述，而著作物亦有取得營業信譽



與吸引顧客力量之時，在報紙、雜誌與電視上出現的漫畫與 電影角色，例如大力水手、米老鼠等，製造商要在自己商品 使用，與其說是利用該角色在著作物上之價值，無寧是要利 用有趣角色的信譽，亦即利用顧客吸引力之關係 (參楊崇森 著，著作權之保護，第7頁，正中書局)。因此，將卡通角色 立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與 商標專用權之保護無關，併此說明。
七、綜上所述，本案依調查所得之證據尚不足以證明被告甲○○ 及被告金富公司所生產扣案如附表1編號4至8所示之玩偶確 有侵害告訴人國際影業公司、聯合圖片公司及被害人迪士尼 公司之美術著作，即與92年7月9日修正前著作權法第94條之 以犯第91條、第93條第3款違反第87條第2款明知為侵害他人 著作權之物而意圖營利而交付為常業罪嫌及92年7月9日修正 前著作權法第101條第1項之罪之要件未合，被告甲○○所辯 上情，尚可採信，此外又查無其他任何積極證據，足認被告 甲○○有上述犯行，因此不能證明被告甲○○犯罪，應諭知 無罪之判決；另被告甲○○既無上開違反著作權法之犯行， 被告金富公司自無違反92年7月9日修正前著作權法第101條 第1項之規定，亦應諭知不罰。再揆諸首揭最高法院判決意 旨，並斟酌商標使用之意義、商標法適用範圍之寬窄，及本 案中一般消費者之消費實態，類如本案之商標商品化，顯非 商標法應予適用之範圍，而係屬著作權法或公平交易法 (係 採先行政後司法原則)之規範。本件亦無證據足資證明被告 甲○○有販賣仿冒商品之犯行，此外，亦查無其他積極證據 足以證明被告甲○○確有公訴人所指違反商標法之犯行，此 部分犯罪既屬不能證明，自應諭知無罪之判決
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官古富祺到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　13　　日 臺灣嘉義地方法院刑事第五庭
審判長 法 官 黃國益
法 官 黃義成
法 官 黃仁勇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書 (應附繕本)。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　13　　日 書記官 吳明蓉
附表1：




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│編 號│查獲物品項目│數量及數額 │ 備 註 │
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│1 │貨運公司扣款│1本 │ │
│ │帳本 │ │ │
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│2 │廠商資料 │1本 │ │
├───┼──────┼──────┼───────┤
│3 │應收帳款明細│3張 │ │
│ │表 │ │ │
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│4 │史努比玩偶 │18 箱，共104│ │
│ │（即被告所稱│1隻，玩偶大 │ │
│ │之俏皮狗） │小自14吋至26│ │
│ │ │吋不等。 │ │
├───┼──────┼──────┼───────┤
│5 │小熊維尼玩偶│14箱 │ │
│ │（即被告所稱│ │ │
│ │之頑皮狗） │ │ │
├───┼──────┼──────┼───────┤