臺灣南投地方法院民事判決 九十三年度重訴更字第一號
原 告 戊○○
訴訟代理人 阮春龍律師
張柏山律師
被 告 南投縣政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 己○○
右當事人間給付工程款事件，本院於民國九十二年六月十九日判決後原告提起上訴，
經臺灣高等法院臺中分院於九十二年十一月三日以九十二年度重上字第一０五號判決
廢棄發回，本院於九十四年三月二十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付昇旺營造有限公司新台幣（下同）七百十五萬五千七百二十元
及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告
代為受領；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠被告與訴外人昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）訂立「農村社區景觀及產業環
境改善工程」（下稱系爭工程），工程款為一千四百六十六萬元，昇旺公司依約
施做，於民國（下同）八十九年五月二十日起因故未再進場施工，且施工進度嚴
重落後超過預算進度百分之三十以上，經被告於九十年二月十三日以九十投府農
輔字第九二三六八號函對昇旺公司終止工程合約，並就昇旺公司已完成之工程估
算工程款計九百八十五萬一千五百八十一元，扣除昇旺公司於施工期間已請領之
工程款二百七十四萬五千八百六十一元，昇旺公司對被告尚有未請領之工程款七
百十萬五千七百二十元（聲明則請求給付七百十五萬五千七百二十元）。昇旺公
司於營運期間，因資金調度困難，系爭工程施工所需之材料及工資率由原告支付
，故與原告達成協議，應共同向被告請領工程款並將該款項交付原告，雙方於九
十年六月三十一日立有協議書為憑，而昇旺公司拒不向被告辦理請領工程款手續
，原告不得已乃訴請被告給付工程款。添
㈡昇旺公司於投標系爭工程前，曾邀請原告及訴外人許富雄三人共同負責施作，將
來工程順利完工後利潤由三人均分，指派原告負責工地管理含人員及資金調度、
工程購料及管理費等事務，並於八十八年五月十日訂立合作管理合約書，工程進
場施工後昇旺公司堅持要將其中大木工程交由王志忠承包施作，雖原告曾表示反
對，但基於合作關係，不便堅持乃同意昇旺公司將大木工程交給王志忠承做，不
料王志忠取得訂金及部分工程款後一直無法如約施工，履遭被告於工務會議中要
求改善，但王志忠仍一再延誤，昇旺公司遂與原告及許富雄於八十九年三月二十
日訂立協議書，約定系爭工程全部由原告負責施作，盈虧亦由原告自負。原告即
依同意書約定收集工料進場施工，至八十九年五月二十日止已完成大部分工程，
原告請昇旺公司向被告申請第二次工程估驗，俾能發放工資及給付材料貨款以便
繼續施作完工，惟昇旺公司拒不辦理，致原告資金週轉困難，工程擱置延宕，期
間被告幾度出面協商皆不得要領，最後方終止系爭工程合約，而原告僱用之工人
及購買材料之店家一再催促原告給付工資及貨款，曾同至昇旺公司商討，於九十
年一月三十日原告再與昇旺公司及許富雄簽訂協議書，依協議書第一條約定，被
告工程驗收紀錄及八十九年十二月二十二日會議決議函送到昇旺公司，即應依驗
收決議向被告請款，並於被告撥付工程款時全數給付原告，惟昇旺公司接獲上開
函件後，未依協議履行，經原告偕同證人陳錦郎、廖永彬等多次到昇旺公司要求
履行合約，皆置之不理，為此依民法第二百四十二條及第二百四十三條規定，代
位請求被告給付工程款。
㈢昇旺公司於系爭工程承攬期間至目前為止，先後任法定代理人分別為丙○○之子
陳志昇及妻張素月，故昇旺公司乃丙○○之家族企業，昇旺公司投標系爭工程前
，由丙○○代理昇旺公司與原告洽商合作細節，嗣由原告到被告處領取標單後帶
至昇旺公司營業所草屯鎮○○街十二號，由丙○○本人或指示會計填寫標單，並
由丙○○開具台灣銀行中興分行支票一紙做為押標金，交原告向被告投標，在施
工過程中，原告在工地負責施工，凡施工經過均與丙○○商議，陳志昇及張素月
從未參與，故昇旺公司雖為法人但究其實際乃丙○○之家施企業，所有工程對外
事宜都由丙○○代理昇旺公司出面洽談簽約，且在昇旺公司營業所洽談，是丙○
○係代表昇旺公司簽立協議書及合約書。
㈣原告依承攬契約對昇旺公司有工程款給付請求權，次承攬契約係在原告與昇旺公
司間存在。原告與丙○○簽立同意書及協議書雖以個人名義簽署，惟通觀該文義
並斟酌當時情由，均明確直指昇旺公司權利義務，無一是丙○○個人權利義務，
是解釋當事人真意，丙○○確係以昇旺公司代理人身分與原告協商簽約。且丙○
○係昇旺公司實際負責人，負責公司所有業務，包括本件工程，對外事務也由丙
○○洽談，均以昇旺公司實際負責人自居，而協商期間昇旺公司法定代理人張素
月在場全程參與，不僅知悉協商內容，亦未表示反對，甚至還在協議書上蓋用昇
旺公司印章，足證丙○○係代理昇旺公司出面簽訂協議書。況張素月明知他人表
示為昇旺公司代理人而不為反對，構成民法第一百六十九條之表見代理，昇旺公
司應負表見代理之授權人責任。即使認上開同意書及協議書係丙○○個人行為，
與昇旺公司無關，惟原告在昇旺公司承攬被告系爭工程之現場，自費價購建材、
工料，按設計圖施工，使昇旺公司對被告所負承攬契約債務消滅，昇旺公司自原
告處受有利益而無法律上原因，是原告對昇旺公司有不當得利返還請求權。
㈤原告於九十年四月三日即發支付命令代位昇旺公司請求被告給付工程款，雖昇旺
公司於九十三年一月二十七日另起訴行使債權，惟該訴訟請求標的，並非系爭工
程終止契約後決算工程款，又昇旺公司於九十一年二月四日、九月三日、十月七
日召開三次調解會，係在原告聲請發支付命令以後，均不影響原告代位權。且被
告於九十一年十一月七日及九十三年三月十六日答辯狀，已不否認昇旺公司怠於
行使債權。另昇旺公司目前有多件訴訟進行中，公司幾近停止營運，更積欠甲○
○、丁○○等工程款，無力清償，確有無資力或資力陷於不足之虞。
㈥昇旺公司主債務為完成工作，被告於九十年一月二十日終止契約，工作雖未完成
，然就完成部分仍應給付承攬報酬，被告自不得以相關資料未提送為由，主張同
時履行抗辯，因二項債務間非契約之對價關係或對待給付。又被告扣除違約金係
依合約書第二十二條，對被告抗辯昇旺公司逾期一百多天才完工無意見，惟希望
被告減少違約金，並請求法院酌減至以工程結算總價二十分之一計罰為宜。
三、證據：提出系爭工程管理合約書、同意書、協議書、南投縣政府驗收紀錄、營繕
工程決算明細表、工程估驗計價單各一件、系爭工程契約書一份、被告函文二件
、工程合約書、昇旺公司變更登記卡各一件、支票八張、退票理由單七張、和解
書、支付命令、確定證明書、出貨傳票、名片、民事起訴狀、民事訴訟答辯書各
一件均影本為證，並向財政部台灣省中區國稅局函查昇旺公司財產資料，及聲請
訊問證人陳錦郎、廖永彬、許富雄、詹玉蘭、黃德法、邱乾發、洪志明、甲○○
、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
㈠昇旺公司承包被告在國姓鄉之系爭工程，於八十八年五月七日得標、訂約，工程 金額一千四百六十六萬元，竣工期限為八十工作天，八十八年五月十三日開工， 八十八年六月一日函報本工程工地負責人為原告，八十八年九月二十一日至同年 十一月十七日因九二一地震影響，被告同意該期間內停工，並於八十八年十二月 三十日以八八投府農輔字第八八二０九０九七號函昇旺公司停工原因已消失，應 依規定復工，昇旺公司於八十八年十二月二十九日提出估驗申請，八十九年一月 三十一日提出保證書，表示依合約圖說施工，被告乃辦理估驗付款，於八十九年 二月五日給付昇旺公司工程估驗款二百七十四萬五千八百六十一元，八十九年五 月二十日昇旺公司未經被告同意，擅自停工，經被告於同年七月二十一日召開進 度協調會議，以八十九年七月二十日、八月五日、八月十五日八九投農輔字第八 九一一０九一二、八九一一二一０九、八九一一五八五三號函催促恢復施工，昇 旺公司均置之不理，致工程嚴重落後，被告於八十九年十二月二十二日召開終止 契約協調會，於九十年一月二十日辦理終止契約驗收，昇旺公司由負責人張素月 、丙○○、許富雄及原告參加，嗣被告亦函送驗收紀錄請昇旺公司核章，並要求 依契約規定提送相關資料（如材料進口證明、木料防腐證明、檢驗報告、施工日 報表等）送本府審核，惟昇旺公司至今未提送，致無法結案付款，被告本於同時 履行抗辯，自得拒絕工程款給付。
㈡被告於九十年一月二十日辦理終止契約驗收，結算金額為九百八十五萬一千五百 八十一元，又因昇旺公司逾期違約，以結算總價十分之一計算違約金計九十八萬 五千一百五十八元，扣除第一次估驗款二百七十四萬五千八百六十一元，系爭工 程尚有六百十二萬零五百六十二元工程款未領取，原告曾向被告要求支付該工程 款，經被告以九十年五月二十四日九十投府農輔字第九００八二九三一號函予以 拒絕，蓋原告雖為本工程之工地主任，卻非契約當事人，兩造間無契約關係，原 告應依法要求昇旺公司付款，與被告無關。
㈢原告對昇旺公司並無債權存在：
原告主張與昇旺公司間基於「次承攬」之法律關係，有工程款請求權，無非以所
提八十九年三月二十日同意書及九十年一月三十一日協議書為據，然該等同意書 之立書人及協議書之協議人均為原告及丙○○、許富雄三人，且丙○○、許富雄 均證稱係其三人合夥，與公司無關，足見丙○○簽立同意書及協議書之真意係為 其個人身為公司董事之利益，私下與許富雄及原告訂立合約，共同合作管理系爭 工程事務，是昇旺公司並非上開契約當事人，自不受契約拘束。又公司與個人屬 不同人格，公司之法定代理人固可以法定代理人身分為公司對外簽立契約，但丙 ○○當時並非昇旺公司法定代理人，同意書及協議書內容，丙○○亦未以昇旺公 司名義為法律行為，無任何表徵代理昇旺公司簽立契約。另原告縱有自費價購建 材、工料進場施作之行為，仍為履行其與許富雄、丙○○之契約義務，而昇旺公 司受有利益，係受公司僱用之董事丙○○與公司間之法律關係所發生，非無法律 上之原因，原告與昇旺公司間並不因此產生不當得利之法律關係。 ㈣昇旺公司未怠於行使權利：
昇旺公司於臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）及鈞院審理時，均稱其與 被告發生履約爭議，送請行政院公共工程委員會辦理調解，調解不成立至今，工 程款尚在處理中，且昇旺公司就本工程曾另向鈞院起訴請求補償其損失，並具狀 請求給付工程款，由鈞院以九十四年度重訴字第五號定期審理中，難認有何怠於 行使權利之情事。
㈤昇旺公司並未陷於無資力或資力不足：
昇旺公司現仍存續中，並無破產或解散情事，丙○○於鈞院審理時亦證稱該公司 尚有資力，而原告提起本件代位訴訟，所欲保全者為金錢債權，其所謂之債務人 昇旺公司既未陷於無資力或資力不足，原告自無代位起訴保全債權之必要。三、證據：提出民事起訴狀一份、開庭通知書、系爭工程終止契約協調會紀錄、昇旺 公司意見書各一件均影本為證。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度投簡字第四０號、九十三年度簡上字第五二號損 害賠償事件、九十四年度重訴字第五號給付工程款等事件、九十二年度國字第九 號國家賠償事件卷宗，並以稅務電子閘門查詢昇旺公司財產所得資料。 理 由
甲、程序方面：
一、被告法定代理人彭百顯已於本件審理中之九十年十二月二十日離職，其代理權消 滅，依民事訴訟法第一百七十條規定訴訟程序當然停止，經本院於九十年十一月 二十日裁定及被告於九十一年三月十日具狀，由被告現任法定代理人乙○○承受 訴訟，合先敘明。
二、按參加訴訟，應提出法定程式之參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，並繳納裁 判費，九十二年六月二十五日修正前民事訴訟法第五十六條、現行民事訴訟法第 五十九條、第七十七之十九條第一款、九十二年九月十日始廢止之民事訴訟費用 法第二十一條第一款均有明文。本件原告於九十二年一月九日具狀聲請告知昇旺 公司本件訴訟，經前審通知昇旺公司於九十二年四月三日到庭陳述意見，惟昇旺 公司僅提出說明狀，未具狀聲明參加訴訟，於九十二年十月二十七日臺中高分院 九十二年度重上字第一０五號行準備程序時，亦未表示參加訴訟，更於同日所呈 書狀內明示「請鈞院准參加人免參加訴訟」，嗣臺中高分院逕列昇旺公司為參加
人，並以本院前審未通知昇旺公司為由廢棄發回本院審理，經本院於九十三年三 月二日、九十四年二月二十四日言詞辯論時再確認，昇旺公司仍表示未曾參加訴 訟，又於九十四年二月二十一日具狀明示不參加訴訟，是昇旺公司非本件訴訟參 加人，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張，昇旺公司向被告承包系爭工程，其係昇旺公司次承攬人或不當得利請 求權人，昇旺公司怠於向被告請求給付工程款，原告乃代位提起本訴；被告則以 下列爭點事項置辯。
二、兩造不爭執的事實：
㈠昇旺公司於八十八年五月七日與被告簽定工程契約，向被告承攬系爭工程，工程 款為一千四百六十六萬元，後追加二百八十九萬元，總價為一千七百五十五萬元 ，應於開工之日起八十工作天完工，昇旺公司向被告陳報由原告擔任系爭工程工 地主任。
㈡系爭工程於八十八年五月十三日開工，嗣因九二一大地震，被告同意昇旺公司於 八十八年九月二十一日起至同年十一月十七日止停工。 ㈢昇旺公司於八十八年五月二十九日將系爭工程中大木工程分包與訴外人王志忠， 嗣被告於同年十一月十九日對前揭大木工程進行抽查，發現多項與原設計不符並 命令拆除重作，嗣同年十二月間有拆除該大木工程後繼續進場施工至八十九年五 月二十日即停工未再施作。
㈣八十八年十一月十八日被告召開進度協調會議，要求昇旺公司於八十八年十二月 底完成系爭工程，被告以八十八年十二月三十日八八投府農輔字第八八二○九○ 九七號函表示停工原因已消除，請昇旺公司依規定復工。 ㈤被告於八十九年十二月二十二日曾與昇旺公司召開終止契約協調會，許富雄與原 告均出席，會中同意終止系爭工程契約，並要求昇旺公司提出材料進口證明、木 材防腐證明、檢驗報告、施工日報表以辦理結案付款。嗣被告於九十年一月二十 日簽准終止系爭工程合約，並於同年二月十三日發文昇旺公司終止契約，昇旺公 司於同年月十七日收受，且於九十年六月六日被告再函昇旺公司終止系爭契約。 該合約終止後，本件工程最後會算共遲延逾期完工一百三十五天。 ㈥昇旺公司於八十八年十二月二十九日提出估驗申請，於八十九年一月三十一日提 出保證書，表示依合約圖說施工，被告辦理估驗付款，並於八十九年二月五日給 付昇旺公司工程估驗款二百七十四萬五千八百六十一元，嗣被告於九十年一月二 十日提出驗收紀錄（見前審卷十一頁），並由原告與被告會算結果，昇旺公司可 領工程款為六百十二萬零五百六十二元（計算方式見原告九十三年八月五日書狀 ，即驗收金額九百八十五萬一千五百八十一元減去第一次估驗款二百七十四萬五 千八百六十一元及逾期違約金九十八萬五千一百五十八元）。 ㈦被告曾以九十年十一月一日九十投府農輔字第九０一四九００六號函通知昇旺公 司就清點明細表補正資料或另行辦理檢驗合格以便辦理後續作業，昇旺公司迄今 未辦理。
㈧經本院告知訴訟，昇旺公司已表明不參加訴訟。三、本件爭點：
㈠昇旺公司有無怠於行使權利？
㈡昇旺公司是否已無資力？證明方法：原告主張調閱昇旺公司財產歸戶清單。 ㈢原告對昇旺公司有無債權，其關係為何？原告主張為次承攬關係或不當得利；被 告抗辯不表示意見。
㈣原告主張其與丙○○、許富雄合夥承攬系爭工程，股份平均，口頭約定，未立契 約，再由昇旺公司轉包系爭工程予該合夥事業，嗣原告與昇旺公司於八十八年五 月十日訂立管理合約書，昇旺公司同意由原告負責管理系爭工程，於八十九年三 月二十日該三人訂立同意書，丙○○與許富雄放棄合夥，由原告全權處理系爭工 程並自負盈虧，由原告個人次承攬系爭工程，又原告與丙○○、許富雄於九十年 一月三十一日訂立協議書，丙○○以昇旺公司表見代理人身分同意昇旺公司須配 合辦理請款；被告否認原告與昇旺公司間有承攬關係，應是原告等三人合夥以昇 旺公司名義標得系爭工程。
㈤系爭工程於八十九年五月二十日停工，原告主張係因昇旺公司不向被告請款而停 工；被告抗辯昇旺公司未經被告同意擅自停工。四、本院判斷：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 ；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條固有明文。惟債權人 代位行使之權利，係代行債務人之權利，原為債務人之權利，故代行者與被代行 者之間，必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠於行使其權利情事時， 始得為之（最高法院四十九年台上字第一二七四號、五十年台上字第四０八號判 例參照）。又債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第 三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則，而債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利，惟此須以 有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不 能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權，倘 債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限 責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足， 債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足 為要件。
㈡昇旺公司未怠於行使權利：
⒈依政府採購法第八十五之一條第一項第一款規定，機關與廠商因履約爭議未能達 成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。查八十九年五月二十日昇旺公司 停工後，被告於八十九年十二月二十二日召開終止契約協調會，會中昇旺公司提 出意見書，要求被告應就實作部分驗收、照實核銷廠商生態生物等訂金並加計利 息、對逾期及毀約問題再行協議或請公共工程委員會調解，最後決議：「依各單 位意見並俟縣政府依相關規定簽請縣長核可後辦理」（見系爭工程終止契約協調 會紀錄、昇旺公司意見書），被告於九十年一月二十日簽准終止合約並辦理終止 契約驗收，同年二月十三日發文昇旺公司終止契約，昇旺公司於同年月十七日收 受該文，隨於同年月十九日函請行政院公共工程委員會調解其與被告間系爭工程 糾紛及終止合約事件（見卷附昇旺公司九０昇營字第九００二一九號函）。
⒉嗣被告又於九十年六月六日以九十投府農輔字第九００九三二二五號函通知昇旺 公司將依政府採購法第一百零一條第八款規定，予以刊登政府公報，昇旺公司於 九十年六月八日以昇營字第（九０）０六０八號函向被告提出異議，被告於九十 年六月二十二日以九十投府農輔字第九００九五二０九號函復異議處理結果，昇 旺公司接獲該異議結果，復於九十年六月二十九日以昇營字第（九０）０六二九 號函，向被告表示「有關雙方爭議之事件，業於九十年六月五日，依規定再送公 共工程委員會採購申訴審議委員會調解」，被告則於九十年九月五日以九十投府 農輔字第九０一四四二０六號函通知公共工程委員會，依政府採購法第一百零二 條第三項規定刊登政府採購公報，公共工程委員會乃於九十年九月二十六日在網 路公告昇旺公司為拒絕往來廠商，昇旺公司為此於九十二年八月四日具狀向被告 請求國家賠償，經被告於九十二年十月六日以九十二年法賠字第三號拒絕賠償理 由書予以拒絕，嗣昇旺公司於九十二年十二月四日向起訴請求國家賠償（本院九 十二年度國字第九號）等情，有昇旺公司所提行政院公共工程委員會函文三紙、 調解不成立證明書、申訴審議判斷書、被告函文各一件為證，並有本院九十二年 度國字第九號判決書足憑。
⒊又上開公共工程委員會調解不成立證明書（九十年調字第五二號）記載：「本案 （指系爭工程之採購履約爭議調解事件）經本會於九十一年二月四日、九月三日 及十月七日召開三次調解會議，申請人主張因聽信他造當事人前計劃室主任蔡碧 雲之保證，而支付週轉金予下包商王志忠，豈料王志忠領款後卻未如期完工，且 合約設計圖說被他造當事人片面將二十七張拆換為三十二張，致無法依圖施作， 而已施作部分又遭他造當事人無故拆毀，爰請求確認工期之延誤非可歸責於申請 人及他造當事人應辦理適法性之終止契約」等語。 ⒋另昇旺公司於本件審理中，多次表示與被告就系爭工程履生爭議，對工程款金額 亦有意見，並在處理中（見臺中高分院卷五八頁、前審卷一七六頁），於本院九 十四年三月二十二日言詞辯論時，證人張素月、丙○○亦證稱：「提出我們告南 投縣政府案件之資料，請庭上參辦。本件工程被告不結案也不驗收，我跟他們要 很多次，有請議員及公共工程委員會調解。不合驗收程序，如何請款」等語。且 昇旺公司已另案訴請被告給付工程款七百六十五萬七千九百八十一元，刻由本院 以九十四年度重訴字第五號審理中，有該事件影印卷宗為憑。此外，昇旺公司因 認被告前計劃室主任蔡碧雲在協調會中保證王志忠履約致其受有損害，曾訴請被 告國家賠償，又於九十三年一月二十七日，以被告終止契約不合法，致其委請雄 本景觀設計有限公司施工部分違約受有訂金等損害，起訴請求被告賠償等情，復 有本院九十年度國字第四號判決可按，並經調閱本院九十三年度投簡字第四０號 、九十三年度簡上字第五二號損害賠償事件查核屬實。 ⒌綜上可知，昇旺公司對被告就系爭工程之處理情形、終止契約、工程款給付等， 迭有意見，並請人居中協調，提出陳情、異議，聲請調解、起訴等，均在行使其 對被告之債權，雖方法非最正確，仍難認其怠於行使權利。 ㈢昇旺公司尚未陷於無資力或資力不足：
⒈經本院以稅務電子閘門查詢財產資料結果，昇旺公司有十筆存款利息所得及汽車 一部，利息給付總額為五萬四千三百七十五元，顯示其有高額存款；另向財政部
台灣省中區國稅局南投縣分局函查結果，昇旺公司九十二年度營利事業所得雖申 報為虧損，惟依其資產負債表記載，則有現金、存款、機具設備等資產總值二千 三百零一萬八千一百四十四元，負債部分則僅有預收貨款及股本等項目，無借貸 欠款等情形，有昇旺公司財產所得調件明細表、營利事業所得稅申報書、資產負 債表在卷足憑。
⒉且證人張素月、丙○○亦證稱昇旺公司尚有資力等語（見本院九十四年二月二十 四日、三月二十二日言詞辯論筆錄）。至於證人賴金雀雖證稱：「昇旺公司欠我 工程款，我包他的三山國家公園及中寮園藝檔土牆工程，我是用長鴻土木包工業 去包工的，時間是在八十七、八十八年間，經過那麼多年，我去跟他要，他們都 說沒有錢。只知道欠款六百多萬元」等語，惟為證人張素月、丙○○否認，且賴 金雀亦無法提出證據以資證明，復表示其等從未對昇旺公司訴請給付欠款，均有 違常情，不足採信，是昇旺公司尚有資力應屬真實。 ㈣從而，原告代位昇旺公司請求被告給付工程款七百十五萬五千七百二十元及遲延 利息，與民法第二百四十二條規定要件不符，為無理由，應予駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，不能准許。
五、本件事證已經明確，兩造間就原告對昇旺公司有無債權，為次承攬或不當得利關 係，昇旺公司因何故停工等爭點，及其餘有關丙○○行為是否表見代理、被告能 否行使同時履行抗辯權、原告請求法院酌減違約金等攻擊或防禦方法，於本判決 結果不生影響，不另贅述。又原告聲請訊問證人陳錦郎、廖永彬、許富雄，因曾 訊問在卷，無須再傳，證人詹玉蘭、黃德法、邱乾發、洪志明部分，則在證明系 爭工程確為原告購料僱工施作，尚與本件結果無涉，而證人甲○○、丁○○部分 ，與證人賴金雀所證相同，均無一一訊問之必要，再予說明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日 臺灣南投地方法院民事庭 法 官 黃綵君右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日 法院書記官 林坤昭
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