臺灣臺東地方法院民事簡易判決 九十三年度東簡字第一七一號
原 告 殷潘瑞妹遺產管理人即甲○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 吳漢成律師
右當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國九十四年四月八日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查， 原告於民國九十三年八月五日起訴請求被告應自八十七年一月一日起至返還臺東 縣大武鄉○○段一一五○、一一五一地號土地（下稱系爭土地）之日止，按月給 付原告及其他共有人全體新臺幣（下同）五千元計算之損害金，嗣於九十三年十 二月三日當庭以言詞減縮訴之聲明第二項為被告應自八十八年八月六日起至返還 系爭土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體五千元，經核與右開規定無違 ，應予准許，合先敘明。
二、原告主張系爭土地原為訴外人殷掽大所有，殷掽大於昭和十一年四月十四日日據 時期去世後，應依臺灣光復前繼承習慣繼承，由訴外人殷輝煌繼承，嗣殷輝煌於 五十三年七月九日去世，由殷輝煌之配偶殷潘瑞妹繼承系爭土地，殷潘瑞妹於六 十年九月四日去世後，遺產乏人管理，原告乃聲請由本院八十年家聲字第九號裁 定為殷潘瑞妹之遺產管理人，系爭土地現由被告無權占有使用中，爰依物上請求 權及不當得利之法律關係，聲明請求㈠被告應將坐落系爭土地上之房屋拆除，並 將系爭土地返還原告及其他共有人全體。㈡被告應自八十八年八月六日起至返還 系爭土地之日止，按月給付原告及其他共有人全體五千元。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。被告則以系爭土地登記所有權人為殷掽大，且本件為固有必要共同訴 訟，原告當事人不適格，另被告之父溫阿寶曾向殷掽大購買系爭土地，被告為有 權占有等詞置辯，並聲明求為駁回原告之訴。
三、原告主張被告占有殷掽大所有由原告繼承管理之系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ部分面積，並建築鐵架鐵皮騎樓、石造蓋瓦平房、磚造蓋瓦住宅及磚造鐵皮 住宅使用之事實，業據原告提出土地登記謄本為證，並經本院履勘現場，囑託地 政人員測量無誤，有勘驗筆錄及複丈成果圖各一件在卷可稽，且為被告所不爭執 ，自堪信原告主張為真實。
四、本件兩造爭執之處，在於原告提起本件訴訟是否當事人適格，茲說明如下： ㈠按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承 編之規定；繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣 光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依臺灣光復前繼承習慣辦理 ，民法繼承編施行法第一條前段、繼承登記法令補充規定第一條前段分別定有明 文。查系爭土地之原所有人殷掽大死亡之時，為昭和十一年四月十四日即民國二
十五年四月十四日，其時臺灣仍屬日據時期，民法繼承編尚未施行於臺灣地區， 揆諸上開說明，殷掽大所遺系爭土地，應由何人繼承，自無民法繼承編規定之適 用。參照最高法院四十七年度臺上字第二八九號判例意旨，本件應適用當時有效 法例，即「當時之臺灣習慣」處理以決定繼承權之歸屬。經查於日據時期，在臺 灣習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼 承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之 財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財 產繼承」，其繼承人之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人 ，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。其法定之推定財產繼承人， 應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻親卑親屬、女子直系卑親屬 、男子之入他家或新創一家者均不得為法定之財產繼承人，亦與戶主繼承之情形 無二致，繼承登記法令補充規定第二條、第三條定有明文；詳言之，戶主死亡後 ，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬 ，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失 繼承權之效果（最高法院八十六年度臺上字第一三六六號判決要旨足參）。經查 ，殷掽大於昭和十一年四月十四日死亡為日據時期，遺有第三位妻子、長子殷輝 煌、七女殷無人愛，殷輝煌於同日戶主相續繼承原戶主之身分及所遺財產，有戶 籍謄本在卷可稽（見本院卷第一百八十二頁至第一百八十四頁），是以系爭土地 於殷掽大死亡時由其長子殷輝煌繼承。再按繼承開始於臺灣光復後（民國三十四 年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前，依修正之民法親屬、繼承兩編 及其施行法規定辦理。遺產繼承人，除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟 姊妹、祖父母之順序定之；養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生 子女同，繼承登記法令補充規定第一條中段、民法第一千一百三十八條、第一千 零七十七條定有明文，且按依修正前民法親屬編規定，養父母之一方死亡後，養 子女已不能與已故之養親終止收養關係，故養子女雖可與仍生存之養親終止收養 關係，然其終止收養關係之效力，並不及於已故之養親（最高法院八十二年度臺 上字第二二二七號判決可資參照）。本件殷輝煌於五十三年七月九日死亡為臺灣 光復後，遺有配偶殷潘瑞妹及養子殷瑞榮，自應依民法繼承編及其施行法規定辦 理繼承事宜，由殷潘瑞妹及殷瑞榮繼承系爭土地，殷瑞榮雖於同年十月五日終止 與養母殷潘瑞妹之收養關係，回復其本名「何瑞榮」，與其本生父母何春玉與何 陳綉鶯之關係（見本院卷第二百十八頁），就殷輝煌與何瑞榮之養父子關係無影 響，何瑞榮仍係殷輝煌之合法繼承人，是以系爭土地於五十三年七月九日殷輝煌 死亡時，由殷潘瑞妹與何瑞榮繼承，為系爭土地之公同共有人。嗣後何瑞榮於六 十年四月十七日死亡，僅留有父母何春玉與何陳綉鶯，依照民法第一千一百三十 八條第二款之規定，由何春玉與何陳綉鶯繼承何瑞榮就系爭土地應繼分二分之一 。殷潘瑞妹復於六十年九月九日死亡，因繼承人有無不明，由本院八十年家聲字 第九號裁定由原告擔任殷潘瑞妹就系爭土地應繼分二分之一之遺產管理人，是以 系爭土地由何春玉、何陳綉鶯及殷潘瑞妹之繼承人公同共有之事實，堪已認定。 ㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法 第一千一百五十一條所明定。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，
並無所謂應有部分之存在，又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二 十七條第二項、第八百二十八條第二項分別定有明文，且上述規定，依同法第八 百三十一條規定，於公同共有債權準用之，最高法院著有三十二年上字第一一五 號、七十四年臺上字第七四八號判例可供參照。故遺產未分割前，為全體繼承人 公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。又公同共有關係對 於公同共有人全體為必須合一確定，故除依法律或契約另有規定得由公同共有人 中之一人代表全體，或有管理權者外，應由全體起訴或應訴，是因公同共有關係 所負之債務涉訟，其訴訟標的對於各公同共有人間均須合一確定，屬於固有必要 共同訴訟，亦應以全體公同共有人為當事人，其當事人適格始無欠缺。惟如事實 上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外 之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利，惟所謂「事實上無 法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不 能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院 八十九年度臺上字第一九三四號判決要旨足參）。經查系爭二筆土地依法仍屬何 春玉、何陳綉鶯及殷潘瑞妹之繼承人公同共有，已如前述，又原告請求損害金部 分，其不當得利返還請求權，係由公同共有物所生之債權，均為公同共有之債權 。依據前揭說明，原告請求拆除地上物、返還土地及給付損害金，均應由公同共 有人全體起訴或得公同共有人全體之同意。經查，何春玉、何陳綉鶯設籍在臺東 縣太麻里鄉○○村○鄰○○街一百號，有戶籍謄本一件附卷足憑，且非本件被告 ，是以原告提起本件訴訟自無公同共有人間利害關係相反或所在不明等事實上無 法得其他公同共有人同意之情形，而原告並未舉證證明其他共有人已同意提起本 件訴訟，復未以全體公同共有人名義起訴，其當事人適格自屬欠缺，難謂為正當 。
五、從而，原告請求被告拆除坐落系爭土地上之地上物，返還系爭土地予原告及其他 共有人全體，另請求被告給付自八十八年八月六日起至返還系爭土地之日止，按 月給付五千元計算之損害金予原告及其他共有人全體，洵屬無據，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，亦應予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日 臺灣臺東地方法院臺東簡易庭
法 官 徐淑芬
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日 書記官 彭添財